Решение № 16875 от 20.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14034/2011 г.

Решение № 16875 от 20.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14034/2011 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от кмета на Община - Русе против решение № 1387 от 11.10.2011 г. по преписка № КЗК - 988/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № РД-01-2205/08.07.2011 г. на кмета на община Русе, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Подобряване капацитета на публичните администрации в Еврорегион Русе - Гюргево за по-добро съвместно управление на риска, превенция и опазване на околната среда". В жалбата се излагат доводи за неправилност, незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение. Твърди, че са незаконосъобразни изводите на КЗК относно изводите, че в методиката има неточности, които я правят незаконосъобразна. Излага, че в методиката за оценяване по всеки от подпоказателите на "Техническа оценка" са посочени случаите, в които се приема, че липсва разработена организация и участникът се отстранява, поради несъответствие на предложението с предварително заложените критерии. Твърди, че това е единственият случай, в който се отстранява участника, а в методиката е посочено, че комисията попълва таблица, като за всяко от изискванията дава оценка, като най-ниско възможната е 1 т. и е невъзможно оценяване с по-малко от 1 т. Смята, че методика отговаря на изискванията на закона. Моли, да се отмени обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Геоконсулт България" ЕООД, гр. София, чрез пълномощника адв. Милена Модева оспорва жалбата като неоснователна, като излага доводи за правилност на обжалваното решение в съдебно заседание и в писмени бележки. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С решение № 1387 от 11.10.2011 г. по преписка № КЗК - 988/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено като незаконосъобразно Решение № РД-01- 2205/08.07.2011 г. на кмета на община Русе, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Подобряване капацитета на публичните администрации в Еврорегион Русе - Гюргево за по-добро съвместно управление на риска, превенция и опазване на околната среда". КЗК е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването на обществената поръчка и обявените от възложителя условия, като с оглед данните по делото е направила извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП, както и че одобрената от възложителя методика съдържа неточности в частта по оценяване на подпоказател "Техническо предложение" на показател "Техническа оценка", поради това, че не е ясно в кои случаи офертните предложения на участниците ще бъдат оценени с 0т. и в кои отстранени от участие. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Геоконсулт България" ЕООД, гр. София срещу Решение № РД-01- 2205/08.07.2011 г. на кмета на община Русе за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. КЗК в раздел "Фактическа обстановка" на обжалваното решение е изложила подробно фактическите обстоятелства свързани с откритата процедура и относими към възраженията на жалбоподателя. Незаконосъобразен е извода на КЗК за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП. От доказателствата по делото се установява, че с Обявлението раздел III. 2.3.) "Технически възможности", т. 6 възложителя е изискал представяне на Сертификати издадени от акредитирани институции за управление на качеството, като е уточнено, че по т. 6 трябва да се представят копия от Сертификати ISO 9001:2000 (или еквивалентни) за управление на качеството. В документацията за участие т. 4) Минимални изисквания към изпълнителя е записано, че: производителите на предложения за реализиране на техническите изисквания базов софтуер трябва да бъдат сертифицирани по ISO 9001:2000 или еквивалентен сертификат (доказва се с копие от сертификата), сертифициращ процедурите им за проектиране, разработване и поддръжка на съответните предложени за изграждане на минималната информационна среда базови софтуерни продукти. Също така в тази част е указано от възложителя, че участникът трябва да притежава система за управление на качеството, сертифицирана съгласно ISO 9001:2000 или еквивалентен сертификат с обхват по предмета бизнес анализ и дизайн, разработка, внедряване и поддръжка на софтуерни системи. Ако участникът е консорциум /или гражданско дружество по ЗЗД/изискването се отнася за водещия член на консорциума /гражданско дружество/. При тези записани изисквания към участниците и указания по документацията КЗК е приела, че е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП, тъй като част от изискванията към участниците, в частност ISO сертификата на производителя не е посочено като изискване в обявлението за възлагане на обществена поръчка. По отношения на тази констатация КЗК не е направила извод за допуснато нарушение на материалния закон в оспорения административен акт на възложителя, което да обуславя неговата отмяна на това основание. В тази връзка и в жалбата не се съдържа възражение от жалбоподателя за незаконосъобразност. С писменото становище на ответника "Геоконсулт България" ЕООД е направено възражение, че в тази част решението на КЗК не е оспорено и в съответствие с чл. 218 от АПК съдът не следва да се произнася. Възражението е неоснователно. Производството по чл. 122е от ЗОП пред Върховния административен съд към настоящият момент се провежда по реда на Глава десета, Раздел I от АПК и е първоинстанционно по своя характер. В съответствие с чл. 168, ал. 1 от АПК съдът е длъжен да провери законосъобразността на оспорения административен акт /решение на КЗК/ на всички основния по чл. 146, като не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия. С чл. 122е, ал. 3 от ЗОП /ДВ, бр. 93 от 2011 г. се предвижда за неуредени въпроси относно производство по жалбата да се прилагат правилата на глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс /касационно производство/, но която разпоредба е в сила от 26.02.2012 г. В тази връзка възражението за приложение на чл. 218, ал. 1 от АПК необвързва съда да се произнесе и по констатацията на КЗК за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП при осъществяване на цялостната проверка за законосъобразност на оспорения административен акт. Настоящият съдебен състав приема, че извода за нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП е незаконосъобразен. Въведеното от възложителя изискване по III. 2.3.) "Технически възможности", т. 6 съответства на разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП, а указанието по т. 4) Минимални изисквания към изпълнителя от одобрената документация не излиза от задължителния минимален обхват на информацията, която следва възложителят да представи по силата на общата норма по чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП относима към критериите за подбор, след като изисква в съответствие със специалната норма на чл. 51, ал. 1, т. 6 от ЗОП по отношение на производителите на предложения за реализиране на техническите изисквания базов софтуер, да бъде удостоверено съответствието /на стоките/ със съответните спецификации или стандарти. С решението за откриване на процедурата по чл. 25, ал. 1 от ЗОП възложителят одобрява обявлението и документацията за участие в процедурата, само с обявлението на възложителят не може да се регламентират всички изисквания към участниците /чл. 27, ал. 1 от ЗОП/, поради и което с документацията следва изчерпателно да се обявят всички условия и изисквания към участниците. След като в случая изисквания на възложителя са обявени с одобрената документация не е допуснато съществено нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП, което да обуславя незаконосъобразност на решението на възложителя за откриване на процедурата, след като в съответствие с чл. 51, ал. 1, т. 6 от ЗОП възложителят с документацията е указал тези минимални изисквания за участниците. По възражението за незаконосъобразност на решението на КЗК относно установените неточности в методика в частта по оценяване на показател "Техническа оценка". Общо по отделните възражения на жалбоподателя "Геоконсулт България" ЕООД по оспорената методика, КЗК е приела, че предвидената процедура за оценяване не е субективна и съдържа показатели, които са подчинени на предмета на поръчката и са тематично обвързани с нейните основни характеристики, гарантиращи качество, но от друга страна е приела, че са налице неточности, които правят същата незаконосъобразна, поради това, че по подпоказател "Техническо предложение" на показател "Техническа оценка" е предвидено участникът да се отстранява от процедурата поради несъответствие на предложението с предварително заложените 13 критерия, а също така с методиката е дадена възможност участникът да получи 0-15 т., ако отговаря на три от 13-те критерия. От фактическа страна се установява, че с одобрената методика от възложителя /л. 143 и сл. от документацията/ е предвидено оценката на офертите по критерий "икономически най-изгодна оферта", да се извърши на два етапа: Първи етап - Покриване на минималните изисквания за икономически, финансови и технически възможности и Втори етап - Техническа и Финансова оценка. Възраженията на оспорващия са били по отношение на Техническата оценка, поради и което КЗК е представила с решението си извлечение от одобрената с методиката таблица за оценяване по отделните критерий. Изрично е посочено от възложителя по "Техническата оценка", че членовете на комисията попълват приложената таблица, като за всяко от изискванията се дава оценка от 1 до 10 (25,45) (1 - най-ниска, 10 (25,45) - най-висока) при съблюдаване на приложените обективни критерии за оценка, подробно разписани в таблицата. В колона - "Точки" е посочено: "Липсва разработена организация и участника се отстранява поради несъответствие на предложението с предварително заложените критерии", както и 0-15, 16-24, 25-39 и 40-55. По подобен начин са разписани правилата за оценяване и по отношение на останалите подпоказатели "Предложена организация на проекта и технология на реализация", "Доставка на Цифрова база данни" и "Условия на поддръжка на Географската база данни и техническа поддръжка". При тези данни КЗК е приела, че методиката е незаконосъобразна след като "се съдържат несъответствия във връзка с минималното оценяване на техническата оферта и случаите на отстраняване на участника от процедурата", което "поставя участниците в процедурата пред невъзможност да преценят в кои случаи ще бъдат отстранени от процедурата и в кои оценени с 0т.". Настоящият съдебен състав приема за основателно възражението на възложителя, че в тази част изводите на КЗК са неправилни, след като в "Техническата оценка" са посочени случаите, в които се приема, че "Липсва разработена организация и участника се отстранява поради несъответствие на предложението с предварително заложените критерии" и е достатъчно ясно, че само в тези случаи се отстраняват от участие, а в останалите случаи по всяко от изискванията, в случай, че е налице, се оценяват с точки, като най-ниската е 1 т. с оглед указанието в началото на таблицата. КЗК не е съобразила, че отделните изисквания по техническата оценка и по отделните подпоказатели, са разграничени с черта в таблицата и всеки от тях е относим към групата: 1. "Липсва разработена организация и участника се отстранява поради несъответствие на предложението с предварително заложените критерии"; 2. Оценка от 0-15, с указано общо правило, че се "дава оценка от 1 до 10 (25,45) (1 - най-ниска, 10 (25,45 ) - най-висока) при съблюдаване на приложените обективни критерии за оценка", подробно разписани в таблицата и при наличие на съответствие. Пълната липса на съответствие е безспорно основание за отстраняване на участника. В съответствие с чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 от ЗОП в методиката за определяне на комплексната оценка по критерия - икономически най-изгодна оферта, трябва да се съдържат точни указания за определяне на оценката на всеки показател. С § 1, т. 8 от ДР на ЗОП в обхвата на "икономически най-изгодна оферта" по предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, се съобразява степента на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, оперативни разходи, гаранционно обслужване и техническа помощ, срок за изпълнение и други. Тези показатели следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване. В одобрената методика възложителят е изпълнил изискуемите от закона изисквания, като подробно по всеки подпоказател на "Техническа оценка" е определено съдържанието на техническото предложение, като от една страна изрично са указани случаите, при които "Техническото предложение не отговаря на изискванията на Възложителя" и в кои техническото предложение е адекватно на изискванията на възложителя. В частта, в която методиката предвижда отстраняване, поради несъответствие на предложението с предварително заложените критерии съответства на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 54, ал. 1 от ЗОП, като ясно са дефинирани изискванията, при неспазване на които ще бъде отстранен участника, респ. е разписано съдържанието на изискванията, по които ще се дават оценки по методиката в съответствие със степента на съответствие за някои от тях. Освен това в случай на неяснота по отношение на отделни елементи от методиката за оценяване в съответствие с чл. 29, ал. 1 от ЗОП всеки кандидат може да поиска писмено разяснение от възложителя, което става част от документацията. В случая възложителя в методиката е дал изчерпателно отделните показатели за оценяване, определил е случаите, при които ще бъде отстранен участника, поради несъответствие с изискването на възложителя, определените са останалите показатели за оценка по степен на съответствие, които не създават възможност за субективизъм на комисията по провеждане на процедурата и е в допустимия предел на оперативна самостоятелност. С оглед на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК не е извършила обективна преценка за законосъобразност на одобрената методика за оценява, която съответства на изискванията на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, поради което обжалваното решение в тази част е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК е постановено в нарушение на материалноправните разпоредби на чл. 25, ал. 2, т. 6 и чл. 28, ал. 2 от ЗОП, поради което следва да бъде отменено като незаконосъобразно. С оглед безспорната установеност на фактическите обстоятелства по спора, както и че по отношение на останалите възражения на жалбоподателя в производството пред КЗК, последната е направила законосъобразните правни изводи, които настоящият съдебен състав приема за правилни, следва да се постанови решение по същество, с което се отхвърли жалбата на "Геоконсулт България" ЕООД, гр. София против решението на възложителя за откриване на процедурата. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,