Решение № 4170 от 20.4.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура (ДП НКЖИ), чрез процесуален представител, срещу Решение 4583 от 05.07.2022 г. на Административен съд София-град (АССГ), по адм. дело 2545/2022 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение ФК-5 от 24.02.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура (ОПТТИ), в частта, с която е констатирана нередност пот. 11 ,б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е отхвърлил жалбата на ДП НКЖИ в останалата й част. Касационният жалбоподател Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът оспорва решението в цялост, като по отношение на първото констатирано от органа нарушение сочи, че съдът неправилно е приел, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), което неправилно е квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, което е обосновало изводът му за отмяна на акта в тази част. В тази връзка сочи, че и органът и съдът не са отчели връзката между посочените причини за неразделяне предмета на поръчката, както и изискванията в техническата спецификация. Счита, че в случая не се установява нарушение по смисъла на чл. 46, ал. 1 ЗОП, предвид изложените от възложителя мотиви в обявлението за обществената поръчка. Според касатора ръководителят на УО и АССГ не са направили изводи от фактическа страна, които да субсумират хипотезата на посочената квалификация. По отношение на второто констатирано от органа нарушение твърди, че първоинстанционният съд и органът не са извършили анализ и не са изложили мотиви относно твърдяното нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП. Единствено е констатирано, че в ЕЕДОП на избрания за изпълнител липсва посочване на удостоверение за придобита III квалификационна група за безопасност при работа по електрически уредби и мрежи за ключов експерт Електрическа - силнотокова и слаботокова, както и обстоятелството, че това не е посочено в протокола от работата на помощния орган на възложителя и не е предоставена възможност по чл. 54, ал. 8 ППЗОП на участника да отстрани несъответствието си, поради което възложителят неправилно е избрал участника за изпълнител, а не го е отстранил от участие. В тази връзка твърди, че оценителната комисия е направила преглед на посочените обекти за предложения от участника избран за изпълнител ключов експерт Електрическа - силнотокова и слаботокова, от които обекти е установила, че не може да се изпълняват декларираните длъжности и функции без лицето да има такова удостоверение. Сочи, че ЕЕДОП се явява декларация, съгласно чл. 67, ал. 1 ЗОП, а изискването на чл. 103, ал. 3 ЗОП предвижда комисията да протоколира само своите действия и резултатите от своята работа, като анализ на нейните действия, аргументация за взетите решения, технология на работа, ползвани подходи и т.н. не са задължителен елемент от документалната част от работата на комисията. Според касатора и административният орган, и съдът не са извършили анализ и не са изложили мотиви относно твърдяното нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП. Счита, че спорното изискване, за разлика от останалите (които се отнасят до получено образование и придобит опит за експерта, които трябва да са налични към датата на подаване на офертата), не съдържа указанието към кой момент следва да се притежава това удостоверение. Счита, че органът не е доказал и установил, че е нанесена или би могло да се нанесе вреда на бюджета на общността в резултат от поведението на бенефициера, каквито мотиви липсват. Прави искане решението да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се отмени оспореният акт. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 -2020 г., чрез процесуалните си представители, изразява становище за неоснователност на жалбата по съображения подробно изложени в депозирания по делото писмен отговор. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за един юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба срещу Решение 4583 от 05.07.2022 г. на АССГ, по адм. дело 2545/2022 г., в частта с която е отменено Решение ФК-5 от 24.02.2022 г. на ръководителя на УО на ОПТТИ е недопустима, доколкото решението е благоприятно за ДП НКЖИ. Поради това предприятието няма правен интерес от отмяна на решението в тази му част. Тъй като правният интерес е абсолютна процесуална предпоставка за упражняването на правото на жалба, отсъствието му прави жалбата недопустима. Поради това, на основание и чл. 159, т. 4 АПК, приложим субсидиарно на основание чл. 228 АПК, касационната жалба на ДП НКЖИ, в тази й част, следва да се остави без разглеждане, а образуваното въз основа на нея съдебно производство следва да бъде прекратено. Касационната жалба срещу Решение 4583 от 05.07.2022 г. на АССГ, по адм. дело 2545/2022 г., в частта, в която е отхвърлена жалбата на ДП НКЖИ, е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба, в допустимата част, е неоснователна. Обжалваното решение е постановено въз основа на следната фактическа обстановка: Държавно предприятие Национална компания железопътна инфраструктура е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ по проект BG16M10P001-3.001-0006-С01 Реконструкция на гарови комплекси Подуяне, Искър и Казичене. За целите на изпълнението на проекта ДП НКЖИ е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Консултантска услуга за проверка за наличие на съществени и несъществени отклонения от одобрения инвестиционен проект съгласно чл. 154 от ЗУТ и съгласуване на работните чертежи и детайли, извършване на строителен надзор и управление изпълнението на договорите за строителство за проект Реконструкция на гарови комплекси Подуяне, Искър и Казичене". В резултат на проведената процедура е сключен Договор 6411 от 27.03.2019 г., с изпълнител ИКюИ Контрол ООД на стойност 185 600 лв. без ДДС. По повод на постъпил при УО окончателен доклад от проверката на ОСЕС с вх. МТИТС 07-00- 623/06.12.2021 г. е извършена проверка на проведената процедура и са констатирани нарушения. С писмо изх. 10-22-7/06.01.2022 г. бенефициерът е уведомен за направените констатации и предстоящото налагане на финансова корекция. В отговор бенефициерът е депозирал Възражение, вх. 10-22- 7/21.01.2022 г., с което е изразил несъгласие с констатациите и изводите. Ръководителят на УО на ОПТТИ е разгледал и обсъдил възражението на ДП НКЖИ, но го е счел за неоснователно, поради което на 27.02.2022 г. е издал оспореното Решение ФК-5, с което е определил финансова корекция на бенефициера в размер на 25 % от стойността на всички извършени разходи, финансирани от безвъзмездна финансова помощ, свързани с изпълнение на консултантската услуга по Договор 6411/27.03.2019 г., с изпълнител ИКюИ Контрол ООД на стойност 185 600,00 лв. без ДДС, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП и на чл. 107, т. 1, във вр. с чл. 67, ал. 6 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. б и по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на първата установена от органа нередност, съдът е приел, че макар възложителят да е изложил в решението за откриване на процедурата мотиви за неразделянето на обществената поръчка, същите не са убедителни и не обосновават решението му за неразделяне на поръчката, като това е довело до ограничаване на конкуренцията. Приел е, че е осъществено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, но същото неправилно е квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По отношение на втората установена от органа нередност съдът е приел за безспорно, че в първоначално представения, както и в новия ЕЕДОП на кандидата, избран за изпълнител, не се съдържат данни дали предложеният ключов експерт по част Електрическа" притежава изискуемото удостоверение. Приел е, че липсата на данни относно посоченото изискване не е била констатирана от комисията по разглеждане и оценка на офертите, въпреки че тя е била длъжна да прецени съответствието на участника с критериите за подбор съгласно чл. 54, ал. 7 и ал. 8 ППЗОП. Приел е, че участникът е подлежал на отстраняване, но вместо това същият е бил допуснат до оценка и избран за изпълнител в нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП. Според съда, противно на изискванията на чл. 112, ал. 2 ЗОП, със същия е бил сключен и процесният договор. Формиран е извод, че оспореното решение в частта, с която е определена финансова корекция за нередност по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е законосъобразно и жалбата срещу него е отхвърлена, а в частта, касаеща нередността по т. 11, б. б, решението е в противоречие с материалния закон, поради което в тази част то е отменено. Касационната инстанция, преди произнасянето си по съществото на спора, намира за необходимо да направи следните уточнения: Съгласно изричната разпоредба на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, когато са установени две или повече нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ се определя една финансова корекция за всички нередности, които засягат един и същ допустим разход. Размерът на дължимата от бенефициера финансова корекция е равен на размера на най-високия процентен показател, приложен за определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, установени с акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. В акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ органът установява наличието на нередности, за които се дължи определяне на финансова корекция, поради включването им в Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Това е основанието на финансовата корекция, което чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ визира. Но така установеното основание наличието на нередност, има само установително действие, не и само по себе си разпоредително, тъй като без определен (определяем) размер на финансовата корекция не може да възникне задължение за нея. С оглед на това едва след определянето и на размера на финансовата корекция за всяка от установените нередности и след преценка на обстоятелствата по чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ органът ще разпореди (задължи) бенефициера да изпълни една от определените финансови корекции, т.е. задължение за бенефициера създава разпоредителната част на акта, която определя въз основа на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ размер на дължимата от всички определени по основание и размер финансови корекции. Именно това е ликвидното определено по основание и по размер задължение, което се възлага на бенефициера с решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Когато се установи липса на нередност за едно от посочените в акта нарушения, а по отношение на останалите се установи, че е налице нередност, то това е само едно от нарушенията, посочени в мотивите на акта за определяне на финансовата корекция. То не е част от неговата разпоредителна част, не поражда самостоятелно правни последици, не съставлява само по себе си отделен предмет, годен за обжалване, и следователно не подлежи на самостоятелна отмяна. В съответствие с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ за определяне на една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, установената от съда липса на нередност за част от нарушенията не води до промяна на определения размер на финансовата корекция. Поради това не е следвало съдът да отменя изрично административния акт, в частта относно установените нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП. Решението, в посочената част, се явява недопустимо, но не е обжалвано от органа и е влязло в сила в тази част. Поради това то не може да бъде обезсилено. Влязлото в сила решение препятства съда да извърши проверка на законосъобразността му, в частта относно приетата с него липса на една от установените от органа нередности. Решението, в останалата част, е правилно. Доводите на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила са, че не е извършен анализ и не са изложени мотиви относно твърдените нарушения. Съгласно чл. 172а, ал. 2 АПК съдът е длъжен в мотивите си, освен становищата на страните и фактите по делото да изложи и правните си изводи относно елементите на фактическия състав на приложимата според органа правна норма. Видно от мотивите на обжалваното решение първоинстанционният съд е изложил фактите относно елементите на фактическия състав на нередността и е изложил правните си изводи относно тях. Фактът, че не е възприел доводите на жалбоподателя, а тези на административния орган, не означава неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. Изложеното прави неоснователен довода на касатора за допуснато от съда нарушение на съдопроизводствените правила. С оглед наведените от касатора твърдения и доводи, спорът по делото се свежда до наличието на два от елементите на фактическия състав на нередността нарушението на приложимото право на Съюза и свързаното с него национално право и вредата. В съответствие с чл. 107, т. 1 ЗОП, възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. Съгласно чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място, не изпълни някое от условията по ал. 1, както следва: 2. представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива; Съгласно раздел III.1.3. от обявлението и раздел III, т. 2.3.10.2. от документацията, участниците следва да осигурят ключов експерт по част Електрическа - силнотокова и слаботокова. Експертът трябва да има квалификация електроинженер и да притежава удостоверение за придобита III квалификационна група за безопасност при работа по електрически уредби и мрежи, съгласно Правилник за безопасност и здраве при работа по електрически уредби на електрически и топлофикационни централи и по електрически мрежи от 2004 г., или еквивалент, и/или Правилник за безопасност и здраве при работа по електрообзавеждането с напрежение до 1000 V от 2005 г., или еквивалент. Минималните изисквания при подаване на офертите се доказват с предоставяне на съответната информация в ЕЕДОП, а при подписване на договора със списък на предложените експерти. Безспорно е, че комисията за оценка не е установила пропуски за предложения експерт по част Електрическа - силнотокова и слаботокова. Безспорно е и че в представените ЕЕДОП на участника избран за изпълнител, липсват данни и/или доказателства, че експертът по част Електрическа притежава изискуемото от възложителя удостоверение. Безспорно е също така, че при извършена проверка на списъка с експертите, предоставен при подписване на договора е установено, че той не съдържа данни лицето, предложено за ключов експерт по част Електрическа, да притежава изискуемото удостоверение. Предвид гореизложените факти, които не се оспорват и от касатора, правилен е изводът на административния орган и на съда, че участникът, избран за изпълнител не е доказал съответствието си с посочения критерий за подбор и в резултат, вместо да бъде отстранен като неотговарящ на изискванията по процедурата, комисията го е допуснала до оценка и впоследствие възложителят е сключил договор с този участник, в нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП. Разпоредбата на чл. 67, ал. 6 ЗОП не е относима в случая, тъй като, както беше посочено по-горе минималните изисквания при подписване на договора се доказват със списък на предложените експерти. Неоснователни и неотносими към спора са доводите на касатора, касаещи момента, към който следва да се притежава изискуемото удостоверение, тъй като както към датата на представяне на офертата, така и към датата на издаване на решение за избор на изпълнител и сключване на договор, не е налична информация за притежаване на такова удостоверение. Неоснователни са и доводите на касатора, касаещи извършената проверка от комисията и приетото въз основа на опита на експерта съответствие с процесния критерий. Начинът за доказване на съответствието с критериите за подбор е нормативно определен и комисията няма правомощия да тълкува това съответствие въз основа на други документи, приложени към офертата. Липсата на изискуемите данни в ЕЕДОП и в списъка с експертите означава, че не е доказано съответствието на участника с процесното изискване към ключов експерт по част Електрическа - силнотокова и слаботокова. Неоснователни са и доводите на касатора за липса на третия елемент от фактическия състав на нередността вредата. Нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередност. В случая е налице нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Неправомерно направения избор на изпълнител безспорно накърнява интереса на останалите участници в процедурата, доколкото поставя първият в по-благоприятно положение, което изключва равнопоставеността между тях. В процесния случай доказаното нарушение би могло да има финансово отражение, т.к. е пряко свързано с възможностите за участие и на други лица. Неоснователни са и твърденията на касатора за необоснованост на първоинстанционното решение, тъй като съдът, за да постанови своя акт, е извършил всички необходими процесуални действия, анализирал е доказателствата по отделно и в тяхната съвкупност и е обосновал правните си изводи в съответствие с материалния закон. С оглед изложеното решението, в обжалваната част следва да бъде оставено в сила. На основание чл. 143 АПК и с оглед изхода на спора, на ответника се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя в размер на 100 лева, на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Така мотивиран, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд