Решение № 15255 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7954/2019 г.

Решение № 15255 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7954/2019 г., II о., докладчик съдията Диана Петкова Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба от Ф. Бързаков, подадена чрез процесуалният му представител адв. Лулчев срещу Решение № 226/15.04.2019 г. постановено по адм. д. № 1124/2018 г. по описа на Административен съд-Пазарджик. Касаторът твърди неправилност на съдебното решение, като постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необосновано-касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че извода на съда за нетърпимост на строежа е необоснован. Твърди, че административния орган не е изследвал в цялост този въпрос, което съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените норми и е самостоятелно основание за отмяна на оспорения административен акт. Иска обжалваното решение да бъде отменено, след което съдът да постанови ново с което да отмени заповедта на зам. кмета на Община Септември. Претендира заплащане на съдебни разноски за двете инстанции. В с. з. касационният жалбоподател редовно и своевременно призован не се явява и не изпраща представител. От упълномощения процесуален представител е постъпила писмена защита в която поддържа оплакванията по касационната жалба. Наред с това прави ново възражение за допуснато съществено нарушение на процесуалните норми на чл. 26 и чл. 34 от АПК при издаването на административния акт. Ответникът-Зам. кмета на Община Септември, чрез процесуалният си представител оспорва изцяло основателността на касационната жалба. Представя и писмен отговор в който подробно излага доводите си за неоснователност на жалбата. Претендират заплащане на разноски пред касационната инстанция. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на жалбата. Предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила, тъй като не са налице касационните основания на чл. 209, т. 3 АПК. Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно и срещу подлежащ на касационен контрол съдебен акт. Разгледана по същество същата е неоснователна. С обжалваното решение Административен съд-Пазарджик е отхвърлил жалбата на Ф. Бързаков против Заповед № 1682/13.11.2018 г. на Зам. кмета на Община Септември, с която е наредено премахване на незаконен строеж "басейн-джакузи", находящ се УПИ IV-179 в к. 95 по плана на гр. Септември, собственост на жалбоподателя. За да отхвърли оспорването съдът е приел че заповедта е издадена от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 225а, ал. 2 ЗУТ и при правилно приложение на закона. Обосновал е извод че процесния обект съставлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, пета категория по смисъла на чл. 10, ал. 3 б. "в" от Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, който е незаконен тъй като липсват строителни книжа-разрешение за строеж. За времето на строителството е приел 1999 г. и с оглед на тази дата е достигнал до заключение, че процесния "басейн-джакузи" не е търпим на осн. § 16, ал. 3 ПР на ЗУТ, така и съгласно § 127, ал. 1 ПЗР на ЗУТ, на които се позовава жалбоподателя. При тези констатации е извел извод че разпореденото премахване е законосъобразно. Решението е валидно, допустимо и правилно. За да достигне до този правен резултат, административния съд е обсъдил подробно доводите на страните и събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в тяхната съвкупност и съотносимост, включително и неоспорената от страните съдебно-техническа експертиза. Приетите за установени констатации се подкрепят от доказателствата по делото. Спрямо установените релевантни факти съдът правилно е приложил материалния закон, като изводите му за липсата на отменителни основания по отношение на оспорената заповед са законосъобразни. По делото не се спори че разпоредения за премахване "басейн-джакузи" е строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР на ЗУТ, както и за отсъствието на строително разрешение, дължимо по силата на чл. 148, ал. 1 ЗУТ респ. чл. 225, ал. 1, т. 4 ППЗТСУ/действал към момента на изграждането на процесния обект, отм. /, поради което е налице незаконен строеж по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Спорния момент е за евентуалната търпимост на строежа, изключваща възможността за неговото премахване. Преценката относно приложимите хипотези на § 16, ал. 1 – ал. 3 ПР на ЗУТ и на § 127, ал. 1 ПЗР на ЗУТ е в зависимост от датата на извършване на строежа, като тежестта да я установи е върху заинтересованата страна, в случая жалбоподателя. От представените по административната преписка заверени декларации, които по силата на чл. 171, ал. 1 АПК имат сила пред съда, както и от показанията на разпитания по делото като св. Л. Чавдаров се установява че датата на реализиране на строежа е 1999 г., което обстоятелство не се оспорва от жалбоподателя. С оглед установената година на строителство приложимата хипотеза е на § 16, ал. 3 ПР на ЗУТ. Сочената разпоредба изисква допустимост на строежа по ПУП и по правилата и нормите действали по време на извършването на строителството или по сега действащите такива, както и строежът да е бил деклариран от собствениците пред одобряващите органи в 6-месечен срок от обнародване на закона. Само при наличието на тези кумулативни предпоставки строежът може да бъде квалифициран като търпим. В случая, видно от заключението на неоспорената съдебно-техническа експертиза строежът макар и допустим не отговаря на правилата и нормативите действали към момента на изграждането и към настоящия момент. Съгласно чл. 119, ал. 2 ППЗТСУ /в редакцията му действала към 1999 г., отм./ процесния строеж следва да бъде на разстояние не по-малко от 3 м. от регулационните линии, а съгласно действащата разпоредба на чл. 47, ал. 2 ЗУТ разстоянието следва да бъде не по-малко от 3 м. от границите на имота. На място "басейна-джакузи"е на разстояние 0. 90 м. от границата на съседния УПИ III-582. Не е установено да е изпълнена и третата предпоставка на § 16, ал. 3 ПР на ЗУТ касаеща декларирането на имота. Липсата на сочените предпоставки е пречка да се приеме търпимост на имота. Неснователно е позоваването от касатора на разпоредбата на § 127, ал. 1 ПЗР ЗУТ, тъй като тя се касае строежи извършени от 2.01.2001 г. до 31.03.2001 г. Неоснователно са и твърденията относно допуснати съществени нарушения на чл. 26 и чл. 34 АПК. Преди всичко същите се правят за първи път пред касационната инстанция и то с писмената защита представена за съдебното заседание. Обстоятелството че страната не са реализирала правата си на възражение и защита в административната фаза на процеса макар да съставлява процесуално нарушение не е от категорията на съществените, водещо до незаконосъобразност на оспорената заповед само на това основание, тъй като ако не бяха осъществени не би се стигнало да административен акт с друго съдържание. Освен това страната е упражнила правото се да оспори неблагоприятната за него заповед и в съдебното производство е имала възможност да направи всички възражения и да представи доказателства които би направили и представила пред административния орган. С оглед на изложеното, оспореното решение на Адм. съд-Пазарджик като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото и своевременно направеното искане на ответника по касационната жалба, касаторът дължи направените за тази инстанция разноски съставляващи адвокатско възнаграждение в размер на 500 лв. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Второ отделение