Решение № 9191 от 16.8.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4584/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган на Програмата "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г." срещу Решение 46 от 25.02.2021 г. на Административен съд (АС) - Добрич по административно дело 594/2020 г.

Решението се обжалва в частта, с която е отменено Решение РД-02-14-924 от 26.10.2020 на ръководителя на Националния орган на Програмата "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г.", в частта относно установеното нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), както и в частта на определения процентен показател на финансовата корекция за разликата над 5% до 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор със Зебра ООД.

Касационният жалбоподател - ръководителят на Националния орган (НО) на Програмата "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че строително-ремонтните работи (СМР) по процесния договор са стартирали в периода на забрана по чл. 15 от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК), като са били извършвани в забранения период за 3 календарни дни (от 13.08.2019 г. до 16.08.2019 г.). На 16.08.2019 г. са спрени за период от 52 календарни дни, от които периодът от 02-ри до 06-ти октомври е извън строителната забрана, без да е налице причина за това.

Обстоятелството, че по време на изпълнението ще настъпи туристическият сезон и извършването на СМР ще бъде невъзможно заради предвидената законова забрана, не представлява обстоятелство, което не е могло да бъде предвидено от страните и за тях да е било обективно невъзможно да съобразят отражението му върху договорните клаузи към момента на подписване на договора. Описаното спиране на строителството е довело до забава на изпълнението по договора с 52 дни след предвидения срок. Съдът дължи преценка дали е налице съществено изменение на елемент на договора не само когато има изрично писмено обективирано съгласие на страните.

С оглед на това обосновано е заключението, че е налице незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, а именно неправомерно удължаване на срока за извършване на СМР при липса на непредвидени обстоятелства.

Срокът за изпълнение е предмет на оценка и удължаването му поставя участниците в неравноправно положение, защото другите оферти може да предвиждат забавяне с оглед забраната по чл. 15 ЗУЧК и поради това да калкулират по-дълъг срок за изпълнение. Удължаването на срока е довело и до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата.

Прави искане съдът да отмени решението в обжалваната му част. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции. В случай, че ответникът претендира адвокатско възнаграждение прави възражение за прекомерност, ако същото надвишава предвидения размер в Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Касаторът се представлява от юрисконсулт С. Бедникова-Стоянова.

Ответникът по касационната жалба Община Балчик, изразява становище за неоснователност на жалбата. Счита, че първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което моли да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото. Ответникът се представлява от адвокат А. Атанасов.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното:

На 27.09.2019 г. между Община Балчик и Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г. " е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ национално съфинансиране, в размер на 463 348,87 евро, при общ размер на помощта за проект "Improving the connection of tertiary nodes Mangalia and Balchik to TET-T infrastructure" 3 029 821,82 евро и обща стойност на проекта 7 049 095,87 евро.

С решение от 03.01.2019 г. на кмета на Община Балчик е открита процедура за възлагане на обществена поръчка публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП с предмет: "Строително-монтажни работи за възстановяване и подобряване на транспортно-експлоатационните качества и носимоспособността на настилката и пътното тяло с цел осигуряване условия за безопасност на движението, комфорт на пътуващите и добро отводняване на пътя в участъци от общински пътища и улици в гр. Балчик", с три обособени позиции: обособена позиция 1 "Рехабилитация на част от уличната мрежа на град Балчик"; обособена позиция 2 "Рехабилитация на общински път DOB 3160 с дължина от 1913 м"; обособена позиция 3 "Рехабилитация на общински път DOB 1149 с дължина от 5520 м".

В обявлението за обществена поръчка, раздел II.2.7, относно обособена позиция 1, е определен срок за изпълнение на поръчката 90 дни.

В документацията за обществената поръчка, част IV, раздел I Образци, се съдържа проект на договор. Съгласно чл. 2 от проекта на договор срокът за изпълнение на СМР започва да тече от деня на даване на строителна линия и ниво на строежа образец 2 и 2а от Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба 3). Срокът за изпълнението на договора спира да тече за времето, за което по законоустановения ред е съставен акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (Приложение 10) по Наредба 3. След съставяне на акт за установяване състоянието на строежа при продължаване на строителството (Приложение 11) продължава да тече срокът по договора. Съгласно чл. 13 от проекта на договор предаването на предвидените и изпълнени СМР, предмет на договора, се извършва със съставяне на протокол образец 15. Съгласно чл. 20 от проекта на договор при забавено или неточно изпълнение на поетите с договора задължения изпълнителят дължи неустойка на възложителя в размер от 0,5% от стойността на договора за всеки просрочен ден, до датата на окончателното изпълнение, но не повече от общо 10% от цената на договора.

В резултат от проведената обществена поръчка на 30.07.2019 г. по обособена позиция 1 е сключен договор 375 с изпълнител "Зебра" ООД на стойност 1 221 364, 45 лева без ДДС (1 465 637, 34 лева с ДДС).

На 07.10.2020 г. ръководителят на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г." е уведомил Община Балчик за установени нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2, чл. 116, ал. 1 и 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП в обществената поръчка, въз основа на която е сключен договорът от 30.07.2019 г. със "Зебра" ООД, и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 21.10.2020 г. Община Балчик е представила възражение.

На 26.10.2020 г., с Решение РД-02-14-924, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, ръководителят на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г." е определил на Община Балчик финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, по договора от 30.07.2019 г. със "Зебра" ООД ЕООД, за следните нередности:

• за нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в ограничителни критерии за подбор, свързани с изискването за изпълнено строителство на поне един строителен обект, идентично или сходно с предмета на поръчката, квалифицирано по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата);

• за нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в ограничителен критерий, свързан с изискването за образователно-квалификационната степен на ръководителя на екип, квалифицирано по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

• за нарушение на чл. 116, ал. 1 и 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, квалифицирано по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

За първите две нарушения е приложен размер на финансовата корекция от 5 %, а за третото от 25 %.

По отношение на третото нарушение ръководителят на НО е установил, че в сключения договор за обществена поръчка е уговорен 49-дневен срок за изпълнение на СМР. Строителната площадка е открита с акт образец 2а от 13.08.2019 г. На 16.08.2019 г. е издаден акт образец 10 за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството. След 52 дни е издаден акт образец 11 за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството от 07.10.2019 г. Като причина за спиране на строежа е посочена невъзможността за изпълнение на СМР на основание чл. 15 ЗУЧК, с който е установена законова забрана за извършване на СМР в националните курорти по Черноморското крайбрежие от 15 май до 1 октомври.

Ръководителят на НО е констатирал, че град Балчик е в списъка на морските курорти от национална значение съгласно решение 153 от 24.02.2012 г. на Министерския съвет за обявяване на списък на курортите в Република България и определяне на техните граници, но е приел, че строителната забрана не оправдава забавянето в изпълнението на строителството. Изложил е, че строителството по договора е стартирало в периода на строителната забрана по чл. 15 от ЗУЧК, като е извършвано в забранения период в рамките на 3 календарни дни (от 13.08.2019 г. до 16.08.2019 г.). На 16.08.2019 г. е спряно за период от 52 календарни дни, от които периодът от 02.10. до 06.10.2019 г. е извън строителната забрана.

Въз основа на тези констатации е приел, че спирането на строителството е довело до забава на изпълнението по договора с 52 дни след предвидения срок, като невъзможността за извършване на СМР в периода по чл. 15, ал. 1 от ЗУЧК не е непредвидено обстоятелство.

Направил е заключение, че е налице незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, изразяващо се в неправомерно удължаване на срока за завършване на СМР при липса на непредвидени обстоятелства. Срокът за изпълнение на договора е въведен като критерий за възлагане, поради което е оказал влияние върху резултатите от подбора и класирането на участниците. Спечелилият поръчката участник е предложил 49-дневен срок за изпълнение на строителните работи. Този срок се е отразил на избирането му за изпълнител по договора, поради което в него е следвало да бъдат включени и предвидени всички възможни причини за спиране и забавяне на строителните дейности.

Ръководителят на НО е счел, че е налице съществено изменение на договора за обществена поръчка, доколкото изменението въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати (чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП). Удължаването на срока е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата, което съставлява нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП. Направен е извод, че с допуснатото изменение на съществени елементи от сключения договор бенефициерът е ограничил равното третиране на участниците, което е довело и до нарушаване на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

В хода на съдебното производство органът е представил Заповед РД-02-14-191 от 26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която е определен ръководител на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г. ".

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.

Относно нарушенията на чл. 2, ал. 2 П и чл. 59, ал. 2ЗОП съдът е приел, че са осъществени и правилно са квалифицирани по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като е изложил подробни мотиви за това. Счел е, че законосъобразно органът е определил финансова корекция в размер на 5 % за всяко едно от двете нарушения и законосъобразно е определил основата, върху която е определена финансовата корекция.

Относно нарушението на чл. 116, ал. 1 и 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП съдът е приел, че изводите на ръководителя на НО са незаконосъобразни.

След анализ на чл. 288 от Търговския закон (ТЗ), чл. 20а от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) и чл. 112, ал. 1 ЗОП, съдът е посочил, че нито една клауза на сключения в резултат на проведената процедура договор, включително срокът за изпълнението му, не е изменена.

Като е отчел спирането на срока за изпълнение на СМР с актове образец 10 и 11, както и времето изтекло преди и след спирането, до съставянето на акт образец 15, съдът е установил, че договорените СМР са изпълнени на 48-я ден от започването на строителството, поради което и не е налице съществено изменение на договора за обществена поръчка по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

Съдът е посочил, че липсата на нарушение на националното право води и до липса на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, във вр. с т. 23, б. "а" от Наредбата.

Отменил е обжалваното решение в частта относно нарушението по чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, както и в частта относно определения процентен показател на финансовата корекция за горницата от 5 % до 25 % и е отхвърлил жалбата срещу решението в останалата й част.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Доводите му, в подкрепа на този твърдян порок, са че съдът не е изложил мотиви по отношение на фактите, които приема за установени и не е направил анализ на фактите и обстоятелствата, отнесени към приложимото право. В подкрепа на този порок касаторът сочи също, че съдът неправилно е ценил съставения в хода на обществената поръчка акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството предвиден в чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба 3.

Безспорно е, че с оглед на чл. 172а, ал. 2 АПК съдът следва към решението си да изложи мотиви, в които да посочи становищата на страните, фактите по делото и правните си изводи. В случая първоинстанционният съд е изложил становищата на страните, установената по делото фактическа обстановка, както и правните си изводи въз основа на които е направил извод, че не е осъществено нарушението на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Начинът, по който съдът е ценил акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството не съставлява допуснато в хода на първоинстанционното производство съществено нарушение на съдопроизводствените правила, а е относим към материалната законосъобразност на решението.

Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, законът се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, като органите за управление при извършване на финансови корекции прилагат категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в този закон и с акта по чл. 70, ал. 2. По силата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция. Административната мярка се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Доводите на касатора относно пороците необоснованост и противоречие с материалния закон са свързани с преценката на съда относно приетото от органа за осъществено нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, за което е определен процентен показател на финансовата корекция 25% от стойността на допустимите разходи финансирани от ЕСИФ по договор със Зебра ООД.