Решение № 13963 от 14.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9699/2018 г.

Решение № 13963 от 14.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9699/2018 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Екофарм" ЕООД със седалище гр. София, представлявано от управителя П. Велев, подадена чрез процесуалния представител юрк. К. Ламбев, против решение № 738/5.07.2018 г., постановено по преписка № КЗК-465/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 005/11.05.2018 г. на управителя на "Комплексен онкологичен център - Шумен" ЕООД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура на договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на медицински консумативи и реактиви по приложение 1" за нуждите на "КОЦ - Шумен" ЕООД по 3 обособени позиции, в частта по обособена позиция № 1, номенклатура № 18 - "Затворена система за ръчно приготвяне на цитостатици". С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК с единствения довод, че КЗК неправилно преценила решението на възложителя като законосъобразно, без да съобрази, че предложеният от "Екофарм" ЕООД продукт-поради "възможността за многократна употреба, ще има значително по-малка цена", т. е. на практика е предложил най-ниска такава в процесната обществена поръчка. Обосновава извод, че в решението си КЗК "признала"този факт, но "формално спазила изискванията на възложителя". С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът, чрез процесуалния си представител юрк. Ламбев, и в писмени бележки, поддържа касационната жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Управителят на "Комплексен онкологичен център - Шумен" ЕООД, не изпраща процесуален представител. В писмено възражение оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Заинтересованата страна - "Аквахим" АД със седалище гр. София, не взема становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че правилно КЗК е приела, че спечелилият обществената поръчка е покрил най-пълно изискването на възложителя като технически спецификации и най-ниска цена. Допълва съображенията като сочи, че изискването на възложителя е влязло в сила след приключване на процедура по откриване на обществената поръчка и Техническото предложение на участника "Аквахим" АД е съдържало описание на техническите характеристики и изискванията към предложеното от тях медицинско изделие, поради което не е налице нарушение на чл. 101, ал. 5 от ЗОП и на чл. 39, ал. 3, т. "б" от ППЗОП, а и в направено до КЗК изявление класираното на първо място дружество е посочило, че неговите продукти са за еднократна или многократна употреба, като в момента се заплащат на една цена. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страни в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 001 от 19.03.2018 г. на възложителя, по вид "договаряне без предварително обявление", в частта по обособена позиция № 1, номенклатура № 18 – с предмет "Затворена система за ръчно приготвяне на цитостатици". С обжалваното решение оспорващият е класиран на второ място по спорната обособена позиция, а "Аквахим" АД - на първо място, като последното е определено за изпълнител. Възраженията на жалбоподателя били, че предлаганият от него процесен продукт "разполага с възможност за многократна употреба", което ще доведе до значително намаляване на разходите на възложителя за такъв тип медицинско изделие и на практика до "предложена най-ниска цена" в конкретната обществена поръчка, поради което незаконосъобразно комисията на възложителя е осъществила класирането на офертите - без обективен анализ на релевантните факти. Твърдял и други нарушения, които понастоящем не поддържа. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 001 от 19.03.2018 г. на възложителя и с оповестен критерий за оценяване на офертите -най-ниска цена и с вид "договаряне без предварително обявление", с мотиви за избора на процедура- предвид прекратяване на открита преди това процедура за възлагане на обществена поръчка с идентичен предмет. Съобразила, че с Решение № 028/01.02.2018 г. част от номенклатурите в Обособените позиции с № 1- Общо болничен консуматив, № 2 - Реактиви и консумативи за отделение образна диагностика и № 4 - Реактиви и консумативи за Клинична лаборатория, са прекратени на основание чл. 110, ал. 1, т. 1 и чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП поради това, че не е подадена нито една оферта, или подадените по номенклатурите оферти са били отхвърлени и че съгласно чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени, публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление. Установила, че с решението е одобрена поканата за участие в процедурата на договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП и такава е изпратена до 23 дружества/в решението-неточно посочени като 22/, между които и "Екофарм" ЕООД и "Аквахим" АД. По отношение на основното спорно обстоятелство установила, че съгласно одобрената Покана за участие, в частта на "Предлагани ценови параметри", възложителят изискал от участниците да представят своите ценови параметри в отделен запечатан непрозрачен плик с надпис "Предлагани ценови параметри, изготвени съгласно образец 3, като за всяка обособена позиция се представя отделно ценово предложение - с посочване на позицията, за която се отнася, а извън плика с надпис "Предлагани ценови параметри" участникът не трябва да посочва никаква информация относно цената на предлаганите медицинските консумативи и/или реактиви и предлаганата цена трябва да бъде посочена в български лева, с посочена цена за единица мярка с ДДС и може да бъде посочена с точност до петия знак след десетичната запетая, но задължително условие е "посочените стойности за предлагана опаковка да са с точност до втория знак след десетичната запетая с включен ДДС." Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите на участниците в протокол от 20.04.2018 г. По отношение на спорното обстоятелство установила, че за процесния консуматив представителят на "Аквахим" АД е предложил единична цена 14, 90 лв., "Екофарм" ЕООД - единична цена 15, 00 лв., съответно "Агарта ЦМ" ЕООД - единична цена 18, 90 лв. и с надлежни мотиви, обосноваващи нейното решение, класирала участниците, като на първо място класирала "Аквахим" АД, на второ място - "Екофарм" ЕООД, и на трето място - "Агарта ЦМ" ЕООД. Възложителят възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед основните възражения в жалбата и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя, КЗК приела последните за неоснователни. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила правни съображения по всяко от тях. По тези съображения в относимите за настоящия случай части, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП и чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваната част. Решението на КЗК в обжалваната част е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност на решението на КЗК, предвид следното: Не намира опора в доказателствата по делото основният довод на оспорващия за необоснованост на решението на помощната комисия по оценяване по спорната позиция в процедурата по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП - договаряне без предварително обявление, предвид че неговото ценово предложение за процесния консуматив е с посочена единична цена 15, 00 лв, а това на класираното па първо място дружество "Аквахим" АД – е с посочена единична цена 14, 90 лв. Съображенията, че предложеният от "Екофарм" ЕООД продукт - поради възможността за многократна употреба "ще има значително по-малка цена", са изложени за пръв път в жалбата до КЗК, т. е. не са посочени в ценовата оферта, поради което правилно КЗК ги е счела за неотносими, с оглед обявения критерий за класиране на участниците - "най-ниска цена" и спецификата на производствата по ЗОП. Затова и доводът, че "на практика оспорващият е предложил най-ниска цена" в процесната обществена поръчка, не почива на данните по преписката и е голословен. Впрочем възможността единичното изделие на "Екофарм" ЕООД да се използва многократно, е следвало да бъде отчетено от този участник при формиране на оферираната цена, т. е. ако многократната употреба на медицинското изделие формира по-ниска негова стойност, то е следвало да я посочи в предложението си /вместо предложената от него - 15 лв./, а икономическите доводи за "последващото й намаляване" са ирелевантни за класирането, което в случая е извършено съобразно критерия "най-ниска цена". Неоснователни са и възраженията на касатора, развити в тази връзка - за допуснато от органа по преразглеждане съществено нарушение на административнопроизводствени правила, предвид нормата на чл. 101, ал. 1 от ЗОП, определяща, че в зависимост от вида и етапа на процедурата кандидатите подават заявления за участие, а участниците – оферти, а съгласно относимата за случая ал. 5 - при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. При определяне на изпълнител на обществената поръчка, противно на твърдяното от касационния жалбоподател, не са допуснати нарушения на чл. 109 от ЗОП, изискващ възложителят да определи за изпълнител на поръчката участник, за когото са изпълнени следните условия: да не са налице основанията за отстраняване от процедурата, да отговаря на критериите за подбор и офертата на участника да е получила най-висока оценка при прилагане на предварително обявените от възложителя условия и избрания критерий за възлагане. Налага се извод, че е обоснован и съобразен с доказателствата по делото мотивът на КЗК, че в тази насока възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП. Законосъобразни са изводите на КЗК, че помощният орган на възложителя е спазил оповестения критерий за оценяване, който не е оспорен и е определил класирането на отделните участници според него. Твърдението, че КЗК фактически "признала" предимството на офертата "Екофарм" ЕООД, но "формално спазила изискванията на възложителя", не намира опора в мотивите на обжалваното решение. Впрочем, изискванията на възложителя следва да се спазват стриктно, а и в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в рамките на осъществявания от нея контрол обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения е законосъобразен и решаващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,