Решение № 12298 от 3.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8833/2011 г.

Решение № 12298 от 3.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8833/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила жалба от "МИНИ МАРИЦА - ИЗТОК" ЕАД, със седалище и адрес на управление: град Раднево, ул. "Г. Димитров" № 13, представлявано от Евгени Георгиев Стойков - Изпълнителен директор, против Решение № 756/15.06.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - КЗК-512/514/2011 г., образувана във връзка с постъпили жалби от страна на "Нове Трейдинг" ООД, гр. София и от страна на СД "Айс - А - Георгиеви и сие" гр. Стара Загора, срещу Решение № МТ-04-1419/29.04.2011 г. за откриване на процедура на договаряне без обявление по реда на чл. 103, ал. 2 от ЗОП, с предмет: "Осигуряване на ваучери, храна и хранителни продукти за работниците и служителите на "Мини Марица - Изток" ЕАД". Жалбоподателят заявява, че не е доволен от решението на КЗК в частта, с която е прието за основателно твърдението на СД "Айс - А - Георгиеви и синове", че поставените минимални изисквания за доказване на икономическите и финансови възможности на кандидатите са ограничителни. По подробно развити съображения моли да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен процесуален представител поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Представя и писмена защита. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Ответникът - "Нове Трейдинг" ООД, гр. София, също. От ответника СД "Айс - А - Георгиеви и сие" гр. Стара Загора е постъпило писмено възражение, в което се изразява становище, че обжалваното решение е правилно, а жалбата неоснователна. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез редовно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва жалбата и моли да бъде постановено решение, с което да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно решението на КЗК, а подадената против него жалба да се отхвърли. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е основателна. Жалбата на "МИНИ МАРИЦА - ИЗТОК" ЕАД, гр. Раднево (която по своя правен характер не е касационна, а първоинстанционна предвид приетото в Решение на Конституционния съд на Република България № 6 от 11.11.2008 г. по конституционно дело № 5/2008 г.), е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на датата 20.06.2011 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 756 от 15.06.2011 г. по преписка № КЗК - КЗК-512/514/2011 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 3 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № МТ-04-1419/29.04.2011 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица изток" ЕАД за откриване на процедура на договаряне без обявление по реда на чл. 103, ал. 2 от ЗОП и с предмет: "Осигуряване на ваучери, храна и хранителни продукти за работниците и служителите на "Мини Марица изток" ЕАД". За да постанови този резултат, КЗК е обсъдила подробно всички направени в постъпилите пред нея две жалби срещу едно и също решение възражения и е приела, че жалбата на "Нове Трейдинг" ООД е неоснователна, а жалбата на СД "Айс - А - Георгиеви и синове" е основателна, но само поради една причина, а именно - заложените минимални изисквания за оборот, които се явяват ограничителни по смисъла на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП и в противоречие на основните принципи на ЗОП. КЗК е констатирала, че за доказване на икономическите и финансовите възможности на кандидатите в т. 7 на поканата възложителят е заложил следните минимални изисквания: - участниците да са приключили последните 3 финансови години (2008, 2009 и 2010 г.) с реализирана счетоводна печалба; - за всяка от последните 3 календарни години участниците да са реализирали общ оборот не по-малко от 8.5 млн. лв. без ДДС; - за последните 3 календарни години участниците да са реализирали общ оборот по обекта на процедурата не по-малко от 20 млн. лв. без ДДС, като е посочила, че в случая спорните изисквания са изискванията за наличието на общ оборот не по-малко от 8.5 млн. лв. без ДДС за всяка от последните три календарни години и реализиран общ оборот за трите последни години по обекта на процедурата не по-малко от 20 млн. лв. без ДДС. КЗК е констатирала, че така заложени, тези минимални изисквания не кореспондират с предмета и стойността на обществената поръчка за всяка обособена позиция и това стеснява кръга от потенциални участници в процедурата и прави заложените условия дискриминационни и незаконосъобразно високи. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение е законосъобразно. Не рефлектира върху този извод на ВАС факта, че в решението си КЗК посочва като жалбоподател ту СД "Айс - А - Георгиеви и сие", ту СД "Айс - А - Георгиеви и синове". Допуснатата очевидна фактическа грешка в наименованието може да бъде поправена впоследствие без ограничение във времето. По жалба на "Нове Трейдинг" ООД, гр. София срещу Решение № МТ-04-1419 от 29.04.2011 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на ваучери, храна и хранителни продукти за работниците и служителите на "Мини Марица изток" ЕАД", пред КЗК е образувана преписка № КЗК-512/2011 г.. По жалба на СД "Айс - А - Георгиеви и сие" гр. Стара Загора срещу същото решение на Изпълнителния директор на "Мини Марица изток" ЕАД, пред КЗК е образувана преписка № КЗК - 514/2011 г.. С протоколно определение № 804 от 26.05.2011 г., двете преписки са обединени за разглеждане в едно общо производство, като новата преписка се води под № КЗК - 512/514/2011 г.. Няма спор, че целта на всеки възложител е да си избере за изпълнител икономически стабилна фирма с доказани финансови възможности за изпълнение на обществената поръчка. Затова и разпоредбата на чл. 50 от ЗОП дава правото на възложителя да изисква доказателства за икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците (наречени така според вида на процедурата), като преценката за документите е предоставена на възложителя. Спорът в конкретния случай не е за броя на финансовите години, защото той е съобразен със закона - "за последните три години", а се спори за размера на поискания минимален оборот, а именно - за всяка календарна година реализиран общ оборот от 8.5 млн. лв. без ДДС и оборот по обекта на поръчката от 20 млн. лева без ДДС. Така заложени изискванията в т. 7 от Поканата за обществената поръчка, която се одобрява с решението за откриване на процедурата поради това, че се касае за процедура на договаряне без обявление, са ограничителни. На първо място те не са съобразени със стойността на обществената поръчка, която не е изрично посочена, но се извлича от размера на гаранцията за участие, който размер по закон не може да бъде повече от 1 на сто от стойността на поръчката (чл. 59, ал. 2 ЗОП). При приблизително 9 млн. лева стойност, толкова и оборот за всяка година се явява дискриминационно, защото оборотът през тези три години е възможно да е различен - за първата и третата да го надвишава, а за втората да е по-малък по причина на настъпили временно икономически затруднения, и така заложено това изискване още изначално предопределя недопускането на такава фирма до участие в процедурата. Що се касае до изискването за реализиран оборот по обекта на поръчката от 20 млн. лева без ДДС следва да се отбележи, че тази глобална сума сама по себе си не е висока (за три години), но в конкретния случай предметът на обществената поръчка се състои от четири различни обособени позиции с различен брой работници и служители, а възложителят е предоставил възможност да се участва не анблок за всички позиции, а по избор за една или за повече. Затова определеният оборот се явява завишен и несъобразен с предмета на поръчката. За пълнота следва да се посочи, че Обособена позиция № 1 е за осигуряване на храна, хранителни продукти и ваучери за верига магазини за работниците и служителите на рудник "Трояново 1" - 2 176 човека; Обособена позиция № 2 е за осигуряване на храна, хранителни продукти и ваучери за верига магазини за работниците и служителите на рудник "Трояново Север" - 2 724 човека; Обособена позиция № 3 е за осигуряване на храна, хранителни продукти и ваучери за верига магазини за работниците и служителите на рудник "Трояново 3" - 1 796 човека и Обособена позиция № 4 е за осигуряване на храна, хранителни продукти и ваучери за верига магазини за работниците и служителите на Управлението на "Мини Марица Изток" ЕАД" - 601 човека. Съгласно разпоредбата на чл. 50, ал. 3 от ЗОП, "изискванията за икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците, които възложителят определя, трябва да са съобразени със стойността и обекта на обществената поръчка", а в конкретния случай тази императивна норма е нарушена. Това е достатъчно основание решението за откриване на процедурата, с което е одобрена Поканата в частта по т. 7 да бъде отменено. В контекста на изложеното, възраженията в жалбата се преценяват като неоснователни и подадената срещу решението на КЗК жалба ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,