Решение № 14101 от 16.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13628/2019 г.

Решение № 14101 от 16.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13628/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Балчик срещу решение № 349 от 10.09.2019 г. по адм. д. № 442/2019 г. на Административен съд Добрич, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение /№ РД-02-14-584/21.06.2019 г./ на ръководителя на Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 г. за наложена на Община Балчик финансова корекция в размер на 10% или 107 602, 89 лева, с ДДС, от допустимите разходи финансирани със средства на Европейските структурни звена и инвестиционни фондове, по договор № 843/22.12.2016 г., с предмет "Представяне на регионалното културно наследство, чрез 3 D" с две дейности: 1-Изработка на 10 броя 2-минутни ЗД видео клипа, свързани с изпълнението на проект "Представяне на регионалното културно наследство в ЗД" и 2-Техническо обезпечаване и прожектиране на ЗД клипове, свързани с изпълнението на проект "Представяне на регионалното културно наследство в ЗД". Счита решението за неправилно. Неправилно управляващият орган приел, че е налице неясно определяне на елемент от предмета на обществената поръчка, по наредбата, в редакцията към момента на издаване на административния акт нередността е формулирана като недостатъчно подробно определяне на предмета на договора. Съдът приел за приложима редакцията на административния акт след издаването му. Съдът приел, че срокът за изпълнение не е част от предмета на договора, но неправилно счел, че срокът или периодът на изпълнение е условие за изпълнение на поръчката и характеризира предмета й, такива условия се съдържат в техническите спесификации. Наредбата следва да се прилага за установеното нарушение на закона. Въпросният индикативен период е заложен за изпълнение на база на графика за изпълнение на дейности от конкретния подобен за финансиране проект. Счита за необоснован извода, че възложителят не е заложил в документацията на обществената поръчка началната дата от която започва да тече срокът за изпълнение на дейност 1. В образеца на техническото предложение е дадена възможност за офериране на срок. В проекта на договора, неразделна част от документацията за възлагане на обществената поръчка, е предвиден срок за изпълнение- оферираният от участника в подаденото техническо предложение. В обявлението е заложен срок от 180 дни, като в документацията, в частност указанията за участие, е заложен приоритет на записите в обявлението при наличие на противоречие. Неправилно управляващият орган приравнил условията на обществената поръчка и предмета на договор на обществената поръчка. Дефиниция на договор за обществена поръчка се съдържа в пар. 2, т. 4 от ДР на ЗОП, като в новия ЗОП думата обект е заменена с предмет. Счита, че срокът не е част от предмета на обществената поръчка, определеният от възложителя предмет на обществената пръчка е ясен и точен и е посочен в документацията за участие - т. II на раздел VI. Поставеното изискване от възложителя на база графика за изпълнение на проекта не е част от предмета на обществената поръчка и от предмета на договора. Условията за изпълнение са част от съдържанието на техническата спесификация. Одитният доклад и констатциите му е представен в превод на български език едва в съдебното производство, което възражение не е обсъдено от съда. Ответната страна е представила писмен отговор. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. Националният орган е установил, че в раздел VI "Пълно описание на предмета на обществената поръчка и технически спецификации" от документацията за участие в процедурата е посочено, че срокът за изпълнение на дейност № 1 е до 15.06.2016 г; , а срокът за изпълнение на дейност № 2 започва да тече от 01.07.2016 г. В раздел IV. "Срок и място на изпълнение", т. 4. 1 от проекта на договор се уточнява, че договорът влиза в сила от датата на подписването му от двете страни, а в т. 4. 2 се предвижда, че срокът на изпълнение на договора започва да тече от датата на сключването му. Съгласно раздел IV. 3. 4. от обявлението за обществена поръчка, срокът за получаване на офертите изтича на 30.5.2016 г. В хода на процедурата за провеждане на обществената поръчка са поискани разяснения по реда на чл. 29 от ЗОП (отм.); по въпроса има ли промяна в срока за изпълнение на дейности № 1 и 2, като се има предвид, че отварянето на офертите е насрочено за 31.05.2016 г. Възложителят е отговорил, че изпълнението на дейностите по обществената поръчка трябва да отговаря на посоченото в раздел VI. "Пълно описание на предмета на поръчката и технически спецификации" от документацията за участие. Националният орган е приел, че възложителят не е посочил в документацията по обществената поръчка началната дата, от която започва да тече срокът за изпълнение на дейност № 1. При липсата на изрично определяне в тази насока, същата следва да е обвързана поне с началната дата на срока за изпълнение на договора за обществена поръчка, който започва да тече от датата на сключването му. Моментът на сключване на договора също не е фиксиран в документацията по обществената поръчка, а зависи от извършването на редица други дейности в хода на процедурата за провеждане на обществената поръчка. Между крайният срок за получаване на офертите и датата, на която следва да бъде приключено изпълнението на дейност № 1, са налични 16 дни. В рамките на тези 16 дни комисията за оценка, в съответствие със законовите разпоредби на ЗОП, трябва да разгледа, оцени и класира офертите, да проведе две публични заседания за отваряне на офертите и за отваряне на ценовите предложения, да уведоми участниците за резултатите от прегледа на документите от плик 1 и да предостави възможност на участниците да отстранят установените нередовности, като представи резултатите от работата си на възложителя. Съответно възложителят трябва да подготви решението за класиране на участниците и да ги уведоми за него. Всички тези дейности са законово установени изисквания в ЗОП (отм.); за открита процедура и е необходимо време за изпълнението им, което също е законово установено. Така например възложителят е длъжен да спази забраната за сключване на договора за обществена поръчка в срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител, който е 14 дни, съгласно чл. 41, ал. 3 от ЗОП (отм). Моментът на сключване на договора за обществена поръчка и съответно началната дата на срока за изпълнение на дейност № 1 не могат да бъдат определени с точност от потенциалните участници в процедурата. На етапа на подаване на офертите потенциалните участници не знаят с колко време реално ще разполагат за изпълнение на тази дейност, тоест неясна е продължителността на срока за изпълнението, който е от съществено значение за подготовката на техническите и ценови предложения в офертите на участниците, тъй като указва наличното време (часове, дни, месеци и т. н.) за извършване на задачите от обхвата на обществената поръчка. Като разполагат с тази информация, участниците могат да планират как да организират дейността си и да разпределят правилно ресурсите си, за да осигурят успешното изпълнение на поръчката. Прието е, че срокът за изпълнение на дейностите е съществен елемент, характеризиращ предмета на обществената поръчка. При неясното му определяне в тръжната документация потенциалните участници не знаят как правилно да подготвят офертите си, което оказва разубеждаващ ефект върху тях. Доводи в подкрепа на това твърдение се извеждат от обстоятелството, че само двама участници са подали оферти в процедурата по възлагане на поръчката, както и от поисканите разяснения по реда на чл. 29 от ЗОП за уточняване продължителността на срока за изпълнение на дейностите. Като нарушение е прието неясно определяне на елемент от предмета на обществената поръчка чл. 2, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (отм.); и чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (отм.); , класифицирано като нередност по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) — недостатъчно подробно определяне на предмета на договора, за която е наложена финансова корекция, по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е предвидена финансова корекция в размер на 10 %,. По същия договор за обществена поръчка, сключен с "БАЛИСТИК СЕЛ" ЕООД, с решение № РД-02-14-900/31.10.2017 г. на ръководителя на НО е наложена финансова корекция в размер на 5% по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Установената нередност и наложената финансова корекция е потвърдена с решение № 1150/29.01.2019 г. на Върховен административен съд /по адм. дело № 8578/2018 г./ На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е определена обща финансова корекция 10 % от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ. От сумата е приспаднат собственият принос на бенефициера. Прието е, че случая липсват основания за налагане на финансова корекция в намален размер тъй като прогнозната стойност е над праговете по Директива 2004/18/ЕО, налице е трансграничен интерес, получени са само 2 оферти, незаконосъобразното изискване характеризира предмета на поръчката и се отнася до условията за изпълнението й. По Договор с № 843/22.12.2016 г за обществена поръчка се увеличава размерът на финансовата корекция до пълния размер на определената в настоящата точка корекция или със сумата от 53 801, 44 лв. с ДДС, от която е приспаднат собственият принос на бенефициера. Съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва, а се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, в случая - 10 %. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел за неоснователни доводите на жалбоподателя, че ответникът е поставил знак на равенство между договора за обществената поръчка, който се визира в т. 12 от приложение № 1 към чл. 2 от наредбата и предмета на обществената поръчка. В колоната за вид, нередността е описана, като недостатъчно или неточно определяне на предмета на поръчката. Изложил съображения, че срокът не е предмет на обществената поръчка, но е условие за изпълнението й, характеризира предмета, а при неясно му определяне, потенциалните участници са в обективна невъзможност правилно да подготвят офертите си, което има разубеждаващ ефект и е ограничение за участие. Решението е неправилно. Съгласно приетата за нарушена разпоредба на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка, а съгласно чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (отм.); обществените поръчки се възлагат при условията и по реда на този закон в съответствие със следните принципи: т. 2 свободна и лоялна конкуренция. С посочената за нарушена разпоредба управляващият орган е приел, че поставеното условие срокът за изпълнение на дейност № 1 да е до 15.06.2016 г. е ограничително, след като срокът за получаване на офертите изтича на 30.5.2016 г. Както сочи управляващият орган началната дата от която започва изпълнението на договора и датата на сключване на договора не може да се определи с точност и зависи от необходимите действия които трябва да се предприемат по приключване на процедурата по провеждане на обществената поръчка. В т. 6. 3 Раздел VIII от документацията е записано, че договорът се сключва в едномесечен срок след влизане в сила на решението за определяне на изпълнител, но не преди изтичането на 14-дневния срок от уведомяването на заинтересованите участници за решението за определяне на изпълнител. Одитиращият орган е предложил правна квалификация на нередността по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 действащи към този момент, в което условията за изпълнение на поръчката не са изрично релевирани. Националният орган наложил финансовата корекция с правно основание по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1, в редакцията ДВ, бр. 27 от 2017 г., действаща към момента на издаване на оспорения пред съда административен акт: Недостатъчно подробно определяне на предмета на договора. Описанието в обявлението и/или в документацията е недостатъчно за потенциалните участници/кандидати да определят предмета на договора. 10 на сто; Корекцията може да бъде намалена на 5 на сто – в зависимост от тежестта на нарушението. В този смисъл неоснователни са доводите в касационната жалба, че не е цитирана действащата правна разпоредба към момента на издаване на акта. С изменението в ДВ, бр. 67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г. т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 гласи: Недостатъчно или неточно определяне на предмета на поръчката. (Не се прилага за предвидените в закона случаи или когато предметът на поръчката е пояснен след публикуването на обявлението за поръчка и това пояснение се съдържа в обявление за изменение или допълнителна информация, публикувано в "ОВ" на ЕС и в РОП или само в РОП за обявените на национално ниво поръчки.) Описанието в обявлението за обществена поръчка и/или в документацията за поръчката е недостатъчно или неточно и не позволява на потенциалните кандидати или участници да определят изцяло предмета на поръчката, което ограничава участието на лицата и нарушава конкуренцията. Условията за изпълнение на поръчката са релевирани в приложението след изменението му и не са по посочената от националния орган съответна разпоредба. Към момента на датата на издаване на административния акт 21.06.2019 г. посочената от органа нередност по т. 12 от приложението е "Недостатъчно подробно определяне на предмета на договора", но в административния акт е записано, че е налице като фактическо основание неясно определяне на елемент от предмета на обществената поръчка, т. е. налице е несъответствие между посоченото в административния акт фактическо и правно основание на нередността, което е достатъчно основание за отмяна на акта за налагане на финансова корекция. Законът различава предмета на договора от предмета на обществената поръчка, в какъвто смисъл е изменението на разпоредбата на т. 12 от приложението. В случая предметът на обществената поръчка е приравнен от органа на предмета на договора, без да са изложени мотиви в тази насока. Националният орган не е посочил, че недостатъчно подборно е определен предмета на договора, което е основанието за нередност съгласно нормативната разпоредба действаща към момента на издаване на акта. С оглед на това са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение поради неправилно приложение на материалния закон и постановяване на решение за отмяна на оспорения пред съда административен акт. На жалбоподателя следва да се присъдят претендираните разноски по делото в касационното производство. Съгласно представеният списък разноските на жалбоподателя в касационното прозводство са 3500 лв., като са представени доказателства за изплащането им и внесена държавна такса 1076, 13 лв., общо 4576, 03 лв. Не се претендират разноски за първоинстанционното производство. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение