Решение № 16000 от 28.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12728/2017 г.

Решение № 16000 от 28.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12728/2017 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от консорциум "Еко магистрали 2017" ДЗЗД със съдружници: "Е. Р.-Р" ООД, "АЕС-Х" ООД и "М. М." ООД чрез процесуалния представител - адвокат В. Т. Т. против решение № 1063 от 21.09.2017 г. по преписка № КЗК-617/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 55 от 8.06.2017 г. на председателя на управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за отстраняване на участници и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка и са възложени разноски. Правят се възражения за допуснати съществени нарушения на процесуалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Възложителят - председател на управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" чрез процесуалния си представител - юрисконсулт М. К. изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна "Автомагистрали" ЕАД не взема отношение по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се с необоснованост на твърдението на касационния жалбоподател за нищожност на акта на възложителя, тъй като пред КЗК са представени писмени доказателства за компетентността на издателя му. Консорциумът не е представил изисканите от него доказателства в хода на процедурата и законосъобразно е отстранен от нея. Неоснователно е възражението и за незаконосъобразност на състава на конкурсната комисия. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от консорциум "Еко магистрали 2017" ДЗЗД против решение № 55 от 8.06.2017 г. на председателя на управителния съвет на АПК. С него жалбоподателят е отстранен от участие на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б", предложение второ ЗОП, обявено е класирането на останалия участник, който е избран за изпълнител. Направени са четири възражения: за нищожност на акта на възложителя, поради липса на материална компетентност; незаконосъобразно отстраняване на жалбоподателя; нарушаване принципите на равнопоставеност между него и "Мегаинвест-холд" ЕООД при прилагане процедурата по чл. 54, ал. 8 ППЗОП; нарушаване на законовите правила при назначаването на комисията, заседавала на различните заседания в различен състав. Петото възражение е за несъответствие на избрания изпълнител с изискванията за подбора. Напълно бланкетно се твърди несъответствие и на техническото и ценовото му предложение. Възложителят в представеното становище е опровергал всички доводи за нарушения на процедурата. С оглед твърдението за нищожност на обжалвания акт, е представил протокол № 16489/17 от проведено заседание на управителния съвет на АПИ на 5.06.2017 г. за утвърждаване доклада от работата на конкурсната комисия; утвърждаване на проекта на решение за избор на изпълнител и отстраняване на участници и възлагане на председателя на агенцията да го подпише. Представени са решението за откриване на процедурата, обявлението, конкурсната документация, заповедта за назначаване на комисията, протоколите от нейната работа, офертата на жалбоподателя в частта й, съдържаща документите за подбора, заповед № РД 11-217 от 24.03.2017 г. за назначаване на пет членна поименно определена конкурсна комисия с четирима резервни члена; допълнително представените документи от жалбоподателя по реда на чл. 54, ал. 9 и 10 ППЗОП, както и офертата на избрания изпълнител. КЗК е анализирала представените доказателства и обстойно е изложила приетите за установени факти. Въз основа на тях е направила и правните си изводи. Позовала се е на разпоредбите за правния статут на АПИ, уреден в Закона за пътищата и Правилника на агенцията относно нейното управление и представителство. Прилагайки правилата и съобразявайки представения протокол от заседание на управителния съвет за утвърждаване на проекта на решение по чл. 108, ал. 1 и чл. 107 ЗОП и възлагане на председателя на УС да го подпише, е счела за недоказано възражението на нищожност на този акт. Основно е разгледала доводите, свързани с оспорване отстраняването на жалбоподателя и напълно е споделила изводите и мотивите на възложителя, че от допълнително представения договор за услуга се установява качество на "ПСТ Груп" ЕАД на подизпълнител, а не на трето лице, чийто капацитет ще се използва при доказване на критерия за подбор, относим към техническите способности, поради което законосъобразно е отстранен от участие. Съобразила е разликата във фактическата обстановка по отношение документите за подбора, представени от жалбоподателя и от участника "Мегаинвест-холд" ЕООД - приложил договор за ползване на Акредитирана лаборатория още в офертата. Това е наложило даване на различни указания от комисията към двамата при изпълнение на задължението й по чл. 54, ал. 8 ППЗОП. Съществено място в правните изводи на КЗК е отделено на анализа на нормативните правила относно назначаването на комисията и възможността за заместване на отсъстващи основни членове от назначените резервни. Приложена е и формираната в този смисъл практика на Върховния административен съд, макар че не са обозначени по номер и дата решенията на ВАС, които са инкорпорирани в мотивите за възможността да се назначават резервни членове, както и липсата на нарушение при извършено в хода на процедурата заместване, напълно различно от замяната, дължима в хипотезите на чл. 51, ал. 9, 10 и 11 ППЗОП. Подробно е разгледана офертата на определения изпълнител с оглед твърденията по жалбата за несъответствие с въведените критерии за подбор и направен извод за съответствие. Същевременно комисията е отчела изцяло бланкетния характер на възраженията за несъответствие на техническото и ценовото предложение на едноличното акционерно дружество и не ги е подложила на самостоятелно обсъждане. На последно място е отчела неоснователност и на последния довод на жалбоподателя за липса на мотиви към протоколите и доклада на помощния орган. Направила е окончателен извод за законосъобразност на решението на възложителя и е оставила подадената срещу него жалба без уважение, като неоснователна. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба се твърди съществено нарушение на процесуалните правила от КЗК, изразяващо се във формалност на мотивите и несъответствие с доказателствата по преписката. Твърдението е бланкетно и голословно. В решението на комисията подробно са обсъдени всички събрани доказателства, послужили за обстойно излагане на приетите за установени факти. На основата на тях са обсъдени поотделно всички конкретни възражения на жалбоподателя по реда, по който се съдържат в жалбата. При анализа е установена тяхната неоснователност, довела до оставяне на жалбата без уважение. В цялото производство, комисията не е допуснала нито едно нарушение на процесуалните правила, уредени в глава двадесет и седма от закона. Останалите касационни доводи изцяло и буквално преповторят доводите по жалбата, инициирала производството пред КЗК. В този смисъл при цялостно игнориране на представения, като доказателство протокол от заседанието на управителния съвет на АПК, отново се твърди нищожност на решението за избор на изпълнител и отстраняване на участници, като издадено от лице без представителна власт. Твърдението е напълно голословно. Съгласно чл. 21а, ал. 1 ЗП, агенцията се ръководи от управителен съвет. Нормата е съобразена и в горния ляв ъгъл на доклада по чл. 60, ал. 1 ППЗОП, приложен в папка 1.1 от преписката е поставено подписано разпореждане от 5.06.2017 г. за предоставяне на УС за решение. На заседанието на същата дата, управителният съвет е заседавал в състав от двама членове и е взел единодушно от присъстващите четири решения: с първото е приел предложението за избор на изпълнител, с второто е утвърдил доклада; с третото е одобрил проекта на решение по чл. 107 и чл. 108, ал. 1 ЗОП и с последното изрично е възложил на председателя на УС на агенцията да подпише това решение. Той го е и подписал. При тези писмени доказателства, всякакви доводи за неговата нищожност, поради липса на компетентност са напълно неоснователни. Второто възражение отново е за незаконосъобразно отстраняване на консорциума. Твърди се, че той е доказал наличието на негово разположение на ресурсите на трето лице - лаборатория, като съвкупност от техника, сгради и персонал. Възражението се опровергава от приложените по преписката доказателства. От тях се установява, че с решение № 5 от 15.02.2017 г. председателят на УС на АПК е открил процедура за поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на АМ "Л." и "С." във фиксираната отсечка, включително и принадлежащите пътни връзки, охрана на пътни съоръжения и принадлежности в обхвата на АМ на територията на ОПУ С., П. и К. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. В раздел IV.3) от него подробно е описан предметът на поръчката по естеството на предвидените дейности. Част от него, вписана в предпоследното изречение е "доставка и влагане на необходимите и съответстващи на техническата спецификация строителни материали и продукти, извършване на необходимите изпитвания и лабораторни изследвания". Включването на изпитванията и лабораторните изследвания в предмета на поръчката е намерило отражение и в утвърдените с решението обявление и конкурсна документация. Така в раздел III.1.3) от обявлението, касаещ критериите за подбор при доказване на техническите възможности в т. 4 се изисква от всеки участник да разполага с Акредитирана строителна лаборатория за извършване на задължителните лабораторни изпитвания на строителни материали и продукти на обекта. Тези изисквания са продължени в раздел VI.3), където отново е формулирано задължителното условие участникът да разполага с технически средства и съоръжения за осигуряване на качеството, включително за проучване и изследване, както и да прилага определени мерки за това, а именно Акредитираната лаборатория. Същото условие е повторено и в конкурсната документация - раздел трети "Критерии за подбор" - т. 3.3.4, § 1. В същата точка е посочено, че съответствието с условието се декларира в ЕЕДОП, който се подава от всеки от участниците, членовете на обединения, подизпълнители или трети лица. Начинът, по който е уредено доказването на съответствието показва, че възложителят приема и трите форми: първата е притежаване на акредитирана строителна лаборатория от участника или от чл. на обединението; втората е чрез подизпълнител; третата е чрез ползване капацитета на трето лице. Наличието на конкретната от тях обуславя и разлика в подавания ЕЕДОП. В т. 3.3.7 от същия раздел на документацията, участникът е задължен при ползване капацитета на трети лица да представи документи за поетите от тях задължения. В следващата точка 3.3.8 на свой ред е задължен да представи доказателства за поетите от подизпълнителите задължения, когато в офертата посочва подизпълнители с дял от поръчката. Консорциумът е приложил в офертата си ЕЕДОП. В част IV "Критерии за подбор", б."В" "Технически и професионални възможности", т. 3 е посочил, че ще използва следните технически съоръжения и мерки за гарантиране на качеството и съоръжения за проучване и изследване, като във втората колона е вписал "ПСТ Груп" ЕАД (последно в колоната е описана Акредитирана строителна лаборатория за извършване на задължителните лабораторни изпитвания на строителни материали и продукти на обекта, собственост на "ПСТ Груп" ЕАД с номер на регистрация и данни от заповедта за акредитация. Графа 10 от формуляра на ЕЕДОП, изискваща попълване в случаите, при които икономическият оператор възнамерява евентуално да възложи на подизпълнител изпълнението на определена в процентно изражение част от поръчката е оставена непопълнена. Това представлява заявка на участника, че няма да ползва подизпълнител при изпълнение предмета на поръчката. По аналогичен начин е попълнена и буква "В" от част втора "Информация за икономическия оператор" от ЕЕДОП . Срещу графата, носеща информация за използване капацитета на други субекти за изпълнение критериите за подбор, отговорът е "да". В следващата буква "Г" срещу графата за възнамеряване възлагане на подизпълнители отговорът е "не". Съгласно изискването на чл. 67, ал. 2, предложение първо от закона, в офертата на консорциума се съдържа и ЕЕДОП, попълнен от "ПСТ Груп" ЕАД. В него са описани техническите съоръжения и мерки за гарантиране на качеството и съоръженията за проучване и изследване, между които е и акредитираната строителна лаборатория. Не е попълнена графата, касаеща подизпълнението. В предложението на жалбоподателя липсват документи по чл. 65, ал. 3 ЗОП, задължителни за представяне по т. 3.3.7 от документацията. Това, наред с други пропуски, е констатирано от конкурсната комисия в протокол 1.2 от заседание на 24.03.2017 г., раздел III, т. 2., където е дадено и задължително указание към участника да представи съгласно изрично цитираното условие документ/и за поетите от третото лице задължения. В изпълнение на указанието, консорциумът е представил два вида документи: Първият е договор за наем, сключен между един от участниците в него - "Е. Р. - Р" ООД, като наемател и "ПСТ Груп" ЕАД, като наемодател за отдаване под наем на движимите вещи (техника). Вторият е сключен на 21.03.2017 г. договор за услуга между "Е. Р. - Р" ООД, като възложител и "ПСТ Груп" ЕАД, като изпълнител за извършване от акционерното дружество срещу заплащане на всички лабораторни изпитвания, необходими за изпълнение на процесната обществена поръчка. За изпълнението, включващо и необходимите материали, изпълнителят ще извърши всички възложени дейности чрез акредитираната си лаборатория по уговорени цени в Приложение № 1 към договора. Конкурсната комисия на заседанието си, обективирано в протокол № 2 от 12.05.2017 г. е анализирала съдържанието на договора за услуга и обосновано и мотивирано е констатирала, че той доказва качество на "ПСТ Груп" ЕАД на подизпълнител, доколкото изцяло покрива критериите, въведени в легалната дефиниция на понятието, уредено в § 2, т. 34 ДР на ЗОП. Като такъв обаче той не е посочен от оферента, а и самият не се е определил по този начин в представения вече ЕЕДОП. Недоказването на "ПСТ Груп", като трето лице, чийто капацитет ще се ползва от консорциума е отчетено, като основание за отстраняване по чл. 107, т. 2, б."а" ЗОП. В доклада до възложителя участникът е предложен за отстраняване. Предложението е утвърдено и с крайния акт консорциумът законосъобразно е отстранен от участие. Така извършеният анализ на документацията, действията на конкурсната комисия и предложените в офертата и допълнително документи от жалбоподателя, прави необосновани твърденията, че той има на свое разположение капацитета на трето лице, като лаборатория - съвкупност от техника, сгради и персонал. Подобна трактовка няма нищо общо с представения от самия участник договор за услуга с клаузите, ясни и последователни, категорично сочещи качество на изпълнителя по договора за услуга, като подизпълнител във възлагателната процедура, който ще извършва срещу заплащане всички лабораторни изследвания, необходими за изпълнение, като част от предмета на поръчката, а не качество на трето лице, предоставило собствен ресурс. Несериозно е страната да твърди отново пред касационната инстанция допуснато нарушение на принципа на равнопоставеност, изразяващо се в упражнен от конкурсната комисия различен подход по отношение на нея и на участника "М.-Х." ЕООД. Видно от съдържанието на Протокол 1.2, раздел IV, т. 8 - "М.-Х." още при комплектоване на офертата е приложил рамков договор между него и Независима строителна лаборатория за извършване на лабораторни изпитвания. Това е позволило на помощния орган да анализира съдържанието на договора още на етапа по чл. 54, ал. 7 ППЗОП и да определи качеството на строителната лаборатория на подизпълнител, а не както е заявен - трето лице, единствено предоставило свой ресурс. В тази насока са дадени и указания относно попълване на ЕЕДОП в частта му по част IV, буква "В", т. 10 или да установи наличие на хипотезата на чл. 65 ЗОП. За разлика от този участник, жалбоподателят не е представил договора за услуга при първоначално подадената оферта. Това логично е довело до даване на различни указания по реда на чл. 54, ал. 8 ППЗОП. Неоснователността на възражението на жалбоподателя се установява и от факта, че идентични по характера си договори, представени от различни участници, макар и на различен етап от процедурата, са интерпретирани по един и същи начин, като договори за подизпълнение, а не като договори за предоставяне на ресурс на трето лице. Следващият касационен довод е за допуснати нарушения на законовите правила при заместване на членове на комисията в различните заседания. Той е неоснователен, доколкото извършеното от жалбоподателя тълкуване на ЗОП и правилника за прилагането му е ограничително и не съответства на духа на закона. Възможността на възложителя да назначи резервни членове, които да заместват отсъстващ редовен такъв е подробно обоснована в съдебната практика - решение № 6996 от 5.06.2017 г. по адм. дело № 4978/2017 г и решение № 7535 от 15.06.2017 г. по адм. дело № 4075/2017 г. на ВАС, четвърто отделение. Тълкуването на закона в двете решения пряко е залегнало в правните изводи на КЗК, поради което те не следва да се повтарят отново. Касационното възражение, че определеният изпълнител не покрива критериите за подбор също е неоснователно. Комисията е приела, като доказателство офертата на класирания участник (папка 1.3 от преписката) и след анализ на съдържащите се в нея документи е направила правен извод за съответствие с тези критерии. Той не се опровергава от касационния жалбоподател, нито в частта на фактическите установявания, нито в частта на правните изводи. Възражението в жалбата е напълно голословно, лишено от мотиви и каквато и да било конкретика и явно неоснователно. По така изложените съображения касационната жалба е неоснователна в нейната цялост. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора и направеното искане от представителя на възложителя консорциумът със съставляващите го дружества следва да заплати на АПИ 200 лева за юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение