Решение № 14024 от 7.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1508/2012 г.

Решение № 14024 от 7.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1508/2012 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Мегаоентърпрайз" ЕООД - гр. Пловдив чрез процесуалния си представител адв. Гешева срещу решение № 1591/19.10.2011 г., постановено по адм. дело № 1867/2009 г. по описа на Пловдивския административен съд, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против РА № 160900406/22.06.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, потвърден с решение № 588/28.08.2009 г. (допусната техническа грешка от съда при изписване на месеца 09, вместо 08) на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП за отказан данъчен кредит в общ размер от 43 400 лв. за данъчни периоди на месеците май, юни, юли, август и септември 2008 г. по фактури, издадени от "Селена трейд" ЕООД, "Виа кар" ЕООД и "Арт дизайн консулт" ЕООД, както и за начислените лихви в размер на 5 251,06 лв. Оплакванията на касатора са за допуснати от съда нарушения при прилагането на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, представляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК Твърди, че са налице доказателства за реалното изпълнение на доставките на услуги, като това е установено и от съдебно-счетоводната експертиза. По отношение на материалите, използвани за извършването на СМР, касаторът излага твърдения, че е установено от вещото лице, че материалите директно са вкарвани в обектите и не са били оставяни на склад. Позовава се и на показанията на разпитаните в съдебното производство свидетели. Подробни съображения, обосноваващи оплакванията са изложени в касационната жалба. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от адв. Гешева. Ответникът по касационната жалба директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, редовно призован не е изпратил свой представител и не е взел становище. Представителят на Върховна административна прокуратура е на становище за неоснователност на касационната жалба, тъй като не са представени доказателства за действителното извършване на СМР, като за доставчиците е установено, че не разполагат с необходимия кадрови потенциал, за да ги извършат. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения: Съдът е приел за безспорен факта на начисляване на ДДС по процесните фактури от техните издатели - доставчиците "Селена трейд" ЕООД, "Виа кар" ЕООД и "Арт дизайн консулт" ЕООД. Според съда правният спор е за това дали действително са извършени доставките, тъй като законът не свързва задължението за начисляване на ДДС и правото на данъчен кредит единствено с издаването на данъчна фактура, а поставя изискването да е налице реално осъществена облагаема доставка. В тази връзка съдът се е позовал на понятието за данъчен кредит, съдържащо се в чл. 68, ал. 1 ЗДДС. Според съда, след като жалбоподателят черпи права от наличието на реална доставка, в негова тежест е да ангажира доказателства, установяващи осъществяването на този положителен факт. Относно фактурите за СМР, издадени от "Селена трейд" ЕООД съдът е обсъдил твърденията на жалбоподателя, че доставчикът му е наел подизпълнители физически лица - Асен Асенов и Орхан Бали, които на практика са извършили строителните услуги, но в същото време е прието от съда, че по делото е установено, че тези подизпълнители също са имали подизпълнители. Съдът е счел, че не става ясно по делото как са извършени спорните СМР, кои работници са наемани за извършването им и с какви квалификации са били. Според съда няма доказателства какви разходи за материали са били разходвани, наличие на собствени или наети МПС, откъде са закупени строителните материали и на кои обекти те са вложени. Съдът не е възприел констатираното от вещото лице по съдебно-счетоводната експертиза, че строителните материали са влагани директно на обектите и не са оставяни в склад, тъй като тези обстоятелства не могат да се установят след проверка на доставчиците, а представляват техни твърдения, възпроизведени в експертното заключение. Съдът е установил, че не е доказано, че посочените физически лица са организирали извършването на строителните работи, това не е установено и от свидетелските показания. Същите мотиви са изложени и за доставчика на СМР "Виа кар" ЕООД, тъй като твърденията са, че подизпълнители на този доставчик са били същите физически лица Асен Асенов и Орхан Бали. За доставчика "Арт дизайн консулт" ЕООД съдът е обсъдил договора за изработка на рекламно пано, като не е възприето твърдението на жалбоподателя, че паното е изработено от подизпълнител "Кинго" ЕООД, за който е установено, че няма кадрови потенциал да го извърши. Установено е според съда от доказателствата по делото, че договор с фирма "Мартинели" не е сключван, поради което договореното изработване на рекламно пано с надпис и лого на посочената фирма няма доказателства да е изпълнено, а представеният от доставчика проект на рекламно пано изобразява женска фигура и надпис "Bella Donna". Обжалваното решение е правилно постановено. Законосъобразни и в съответствие с приложимите материалноправни норми са изводите на съда, че за признаване правото на приспадане на данъчен кредит е от особена важност да се установи реалното извършване на доставките, обективирани в процесните фактури от доставчиците "Селена трейд" ЕООД, "Виа кар" ЕООД и "Арт дизайн консулт" ЕООД. Първите двама са договорили с касатора да се извършват ремонтно-възстановителни работи на офисни и сервизни помещения на сграда в гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 113, собственост на касатора. Както правилно е посочил и първоинстанционният съд наличието на фактура, респ. на договор са доказателства само за възникнали облигационни отношения между страните по тях, но те не представляват доказателства за реалното извършване на доставките. Правилно съдът е установил, че посочените физически лица като подизпълнители и на двамата доставчици "Селена трейд" ЕООД и "Виа кар" ЕООД не са доказали конкретно извършване на СМР. Наличието на т. нар. протокол-разписка не доказва извършването в пълен обем на възложените от касатора на неговите изпълнители по договорите СМР, респ. от подизпълнителите - физически лица. Не е установена и доставката на строителните материали, вложени в процесните обекти. Правилно съдът не е кредитирал констатациите на съдебно-счетоводната експертиза в тази част, тъй като вещото лице е отразило в заключението си, че строителните материали са влагани директно на обектите и на са били на склад, като тези констатации са само от обясненията на управителите на доставчиците. Вещото лице изготвя своето заключение само въз основа на писмени данни при извършените от него проверки и няма правомощия да разпитва лица, представители на касатора или доставчиците и/или да се позовава на техни писмени обяснения. Ако такива са събрани по реда на ДОПК в ревизионното производство, задължение на съда е да ги обсъди наред с всички останали по делото доказателства и въз основа на тях да направи и съответните правни изводи. Такива правомощия не са възложени на вещото лице, затова и правилно в тази част съдът не е кредитирал експертната му оценка. Не е установено т. нар подизпълнители на доставчиците какви работници са наели и с каква квалификация са били те, поради което са законосъобразни изводите на съда и относно липсата на доказателства за кадровата обезпеченост за извършване на процесните СМР, а също и за транспорта, който е бил за сметка на физическите лица - подизпълнители. По същия начин не е установено, че подизпълнителите Асен Асенов и Орхан Бали са получили в брой сумите за извършените ремонти - 100 000 лв. и 2 500 лв. Без значение са свидетелските показания на различни физически лица, тъй като от техните показания не се установява реалността на процесните доставки. Относно доставката по фактура № 220/30.05.2008 г., издадена от "Арт дизайн консулт" ЕООД с предмет на стопанската операция "изработка на рекламно пано" първоинстанционният съд правилно е приел, че липсват категорични доказателства за реалното изпълнение на посочената доставка. Не е установено, че подизпълнителят "Кинго" ЕООД е имал материална и кадрова обезпеченост за изработката на рекламното пано. Нещо повече, още по време на ревизията приходните органи са установили, че "Кинго" ЕООД има следните служители: технически организатори в офис и продавач-консултант, което показва, че тази фирма не е имала обезпеченост за изработката и монтажа на паното. Липсват и доказателства какви материали са закупувани и вложени в изработката на рекламното пано. Установено е още по време на ревизията от проверката, извършена от ревизиращите органи, че на посочения адрес на бул. "Цариградско шосе" № 113 има рекламно пано, което изобразява женска фигура и надпис "Bella Donna", а не на фирма "Мартинели", какъвто е предмета на сключения договор между касатора и "Арт дизайн консулт" ЕООД, а и последният пред ревизията е обяснил, че договор с фирма "Мартинели" не е сключван. Това показва несъстоятелността на твърденията на касатора, че стопанската операция, обективирана в процесната фактура е реално осъществена, поради което не е налице доставка по смисъла на чл. 6 ЗДДС и данъкът е начислен неправомерно, поради което отказаното право на данъчен кредит правилно е квалифицирано от приходните органи, възприето впоследствие и от първоинстанционния съд по чл. 70, ал. 5 ЗДДС. Представените с касационната жалба решения на Варненския административен съд, за които касаторът твърди, че представляват съдебна практика, с която съдът следва да се съобрази, не задължават настоящият касационен съд. Касае се за първоинстанционни съдебни решения, за които няма данни дали са влезли в сила, т. е. потвърдени от ВАС, за да се приеме, че е налице съдебна практика, с която съдилищата, вкл. и ВАС следва да се съобразява. Предвид изложеното настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение е правилно и при постановяването му съдът не е допуснал сочените от касатора нарушения, водещи до отмяна. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. Водим от гореизложеното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,