Решение № 8646 от 29.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2988/2009 г.

Решение № 8646 от 29.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2988/2009 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на адв. Стоян Евтимов, в качеството му на процесуален представител на Васил Атанасов Терзиев, изп. директор на "Ямбол кооп" АД (пълномощно и договор за правна помощ на стр. 3 от съд. досие), срещу решение № 22 от 10.01.2009 г. по адм. дело № 571 по описа за 2008 г. на Административния съд - Бургас. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас не ангажира становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното в нея отменително основание, на основание чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд - гр. Бургас е бил РА № 2000304 от 11.01.2008 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Сливен, потвърден с решение № РД-10-95 от 19.03.2008 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Бургас. Същият е издаден в резултат на осъществена ревизия по прилагането и на ЗДДС (отм.) и ЗДДС в сила от 1.01.2007 г., като за ревизиран период м. март 2002 г. му е определено задължение за ДДС в размер на 200 540.00 лв., главница и 150 855.99 лв. лихва, на основание чл. 55, ал. 1 от ЗДДС (отм.). В ревизионното производство ДДС е доначислен вследствие на извършена корекция на данъчната основа на извършените доставки и на начисления данък, във връзка със съдебно решение № 1 от 22.03.2002 г. на СГС, ФО, ф. дело № 2920 по описа за 2002 г. С това решение е регистрирано акционерно дружество с фирма "Ямбол кооп 2", образувано чрез отделяне от "Ямбол кооп" АД, ревизираното лице. Дружеството се учредява с капитал - непарична вноска - имуществото на "Ямбол кооп" АД - клон 2, София, чийто принципал е "Ямбол кооп" АД. Същият е в размер на 1 002 700.00 лв., разпределен в 10 027 акции на преносител с номинална стойност 100.00 лв. всяка една. Непаричната вноска представлява търговска сграда, находяща се в гр. Ямбол, ул. "Търговска" № 35, подробно описана в административния акт. Същата е оценена по реда на чл. 72 от ТЗ на стойност 1 002 700.00 лв. от тройна съдебно-техническа експертиза по ф. дело № 12500 по описа за 2001 г. на СГС, ФО. Според устава на "Ямбол кооп 2" АД, новоучреденото дружество е юридическо лице, отделено от "Ямбол кооп" АД, на основание чл. 261 от ТЗ, чийто капитал е стойностната величина, отразяваща номиналната парична сума на направената от акционера-учредител непарична вноска, недвижимия имот посочен по-горе. Съгласно приемо-предавателен протокол от 20.03.2002 г. недвижимият имот е предаден от "Ямбол кооп" АД - клон 2, София на "Ямбол кооп 2" АД. В счетоводния баланс на ревизираното дружество "Ямбол кооп" АД към 31.12.2002 г., прехвърлянето на актива е отразено като дялово участие в дъщерни предприятия. Ревизиращият орган е приел, че непаричната вноска в капитала на дружеството, извършена на територията на страната чрез прехвърляне на правото на собственост върху движими и недвижими вещи е облагаема доставка по смисъла на чл. 32 от ЗДДС (отм.) и понеже не е начислен дължимия ДДС за извършената облагаема доставка - апортна вноска, на основание чл. 55, ал. 1 и ал. 5 от ЗДДС (отм.) и доначислил същия. За дата на данъчното събитие е определена датата на съдебното решение, с което е регистрирано новоучреденото акционерно дружество, чийто капитал е единствено направената от ревизираното лице непарична вноска. За данъчна основа на тази доставка е приел направената оценка на недвижимия имот от трите вещи лица в охранителното производство. Тази фактическа страна по спора е подробно изложена в мотивите на съдебното решение. Съдът е изложил защитната теза на жалбоподателя. За да обоснове преценката си за законосъобразност на обжалвания РА, съдът е приел, че за целите и приложимостта на ЗДДС е от значение в спора каква е била действителната воля на страните по осъществената сделка и как е отразена тя счетоводно. Във връзка с това се е аргументирал с решение № 1 от 22.03.2002 г. на СГС, ФО, по ф. д. № 2920 по описа за 2002 г., с което е вписано в регистъра на търговските дружества "Ямбол кооп 2" АД, с размер на капитала 1 002 700.00 лв., разпределен на 10 027 акции на приносител с номинална стойност 100.00 лв., които акции представляват равностойността на непарична вноска, внесена от учредителя "Ямбол кооп" АД и определена на база извършена оценка по реда на чл. 72 от ТЗ. От документите по фирменото дело и от чл. 5 на устава на новоучреденото дружество се установява, че се учредява с капитал, равностоен на внесената от учредителя непарична вноска, посочената по-горе сграда, предадена съгласно протокол от 20.03.2002 г. В експертизата по повод регистърното производство се съдържа пълно описание на непаричната вноска, метода на оценка, получената оценка и нейното съответствие на броя и номиналната стойност на акциите, записани от вносителя. От счетоводния баланс на ревизираното дружество, задължено лице се установява, че прехвърлянето на актива е отразено като дялово участие в дъщерни предприятия. Този начин на счетоводно отразяване на апорта се потвърждава и от изслушаната по делото съдебно-счетоводна експертиза. Тя установява, че в счетоводството на това лице са осчетоводени 10 027 акции на обща стойност 1 002 700.00 лв. в "Ямбол кооп 2" АД като дългосрочни инвестиции в дъщерни предприятия, които впоследствие са отписани въз основа на решение № 1558 от 5.10.2007 г. по ф. д. № 177 по описа за 2002 г. на СлОС, ФО. В счетоводството на "Ямбол кооп 2" АД дълготрайният материален актив е заприходен през м. 03.2002 г. по сметка 203 "Сгради и конструкции" срещу увеличение на капиталовата сметка 101 "Основен капитал" на същата стойност. Според съда е направена непарична вноска по смисъла на чл. 72 от ТЗ в новоучреденото акционерно дружество, като за нуждите на ЗДДС непарична вноска в капитала на дружество, извършена на територията на страната чрез прехвърляне на право на собственост върху движими или недвижими вещи, е облагаема доставка по смисъла на чл. 32 от цит. закон, съгласно действащите разпоредби към м. 03.2002 г. ДДС не е начислен от ревизираното лице, поради което правилно на основание чл. 55, ал. 1 и ал. 5 от ЗДДС (отм.) ревизиращият орган го е начислил. По делото не е имало спор относно начина на определяне на данъчната основа и размера на дължимия ДДС. Според съда обжалваният ревизионен акт се явява законосъобразен. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е постановено в нарушение на закона. Съгласно чл. 261 от ТЗ търговските дружества могат да се преобразуват чрез вливане, сливане, разделяне, отделяне и отделяне на еднолично търговско дружество, както и чрез промяна на правната форма. При всички форми на преобразуване преобразуващите се, приемащите и новоучредените дружества могат да бъдат от различен вид, доколкото закон не предвижда друго. Отделянето е форма на преобразуване на съществуващо търговско дружество, при която част от имуществото на едно търговско дружество (преобразуващо се дружество) преминава към едно или няколко дружества, които стават негови правоприемници за тази част от имуществото. Преобразуващото дружество не се прекратява, като дружествата към които преминава частта от имуществото на това дружество могат да бъдат съществуващи дружества при отделяне чрез придобиване, новоучредени дружества при отделяне чрез учредяване и съществуващи и новоучредени дружества. При отделяне на еднолично търговско дружество, част от имуществото на преобразуващото се дружество преминава върху едноличното акционерно новоучредено дружество, при което първото дружество става едноличен собственик на капитала. Последното следва да се преценява във връзка със съдебното решение, с което се вписва учредяването на обсъжданото акционерно дружество, в което акционер не е "Ямбол кооп" АД, същият не е извършил апорт, а е налице реално отделяне на актив, част от капитала на преобразуващото се дружество чрез отделяне. Не е налице учредяване по реда на чл. 163 от ТЗ с апортна вноска. Съдебното решение следва да бъде преценявано с оглед безспорните доказателства по делото, като такова чрез което се вписва учредяване на акционерно дружество чрез отделянето му от друго, а не като учредяване на еднолично акционерно дружество чрез апорт от страна на бъдещия едноличен собственик на капитала. То, постановено в охранително производство, следва да бъде зачетено, понеже същото има конститутивен ефект и поражда целените от заявителите правни последици, като изразява тяхната воля. Последиците от него обвързват и третите лица, каквото се явява и приходната администрация. Неправилно е вписано едновременно отделяне и апорт на една и съща вещ, като тази вещ е част от капитала на дружеството, което се преобразува по реда на чл. 261 от ТЗ. Налице е реално отделяне на актив, част от капитала на преобразуващото се дружество и не е извършен апорт, понеже липсват последиците от него, съответно не е налице доставка по смисъла на ЗДДС и основание за начисляване на ДДС. Приравняването на оценката на имуществото, направено по реда на чл. 72 от ТЗ, при липса на друг установен от ТЗ ред през 2002 г. не може да бъде аргумент в подкрепа на тезата, че е извършен апорт. Действително е осъществено счетоводно отразяване на последния, но това не рефлектира върху преценката относно начина на учредяване на обсъжданото акционерно дружество "Ямбол кооп 2" АД, а върху финансовия резултат на преобразуващото се дружество "Ямбол кооп" АД, което е извън предмета на спора, с оглед обхвата на ревизията и съответно обжалваната част от РА относно задължения за ДДС. Следва да се възприеме довода на касатора, че новоучреденото дружество е регистрирано по ЗДДС (отм.), на основание чл. 125, ал. 1 от ЗДДС (отм.), като не се спори, че издаденият административен акт във връзка с това е влязъл в сила. В случаите на преобразуване, когато новообразуваното лице се регистрира на посоченото основание не е предвидено наличие на доставка по повод прехвърлянето на активите на преобразуващото се лице, т. е. обосновава се преценка, че е налице отделяне като форма на преобразуване. Не може да бъде споделен и изводът, че дружеството е учредено като АД с апорт на трето лице в полза на други акционери, понеже тези правни действия са безвъзмездна сделка. При този изход от спора на касатора следва да се присъдят съдебните разноски за две инстанции, на основание чл. 161 от ДОПК в размер на 3 475.00 лв., като за настоящата инстанция от представения договор за правна защита и съдействия не се установява договореното адвокатско възнаграждение да е реално внесено. Съобразно изложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, първо отделение