Решение № 13417 от 19.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12444/2011 г.

Решение № 13417 от 19.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12444/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е жалба, подадена от "Инжстройинженеринг" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. "Александър Дякович" № 31, чрез представляващия дружеството управител Б. Н., против решение № 1087 от 30.08.2011 г., постановено по преписка № КЗК-785/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 39 от 23.06.2011 г. на кмета на община Самуил за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Строителство, реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища и мостове" по договор № 17/321/00097 от 23.12.2010 г. по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. за Проект "Рехабилитация на общински пътища с акцент върху достъпа до основни услуги за населението и икономиката на община Самуил". В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон, като се иска отмяна на решението на КЗК и това на възложителя. Сочи се, че КЗК неправилно е приела, че жалбоподателят е следвало да бъде отстранен поради липса на реализиран в периода 2006 - 2010 г. договор за строителство на стойност над минимално изискуемата, тъй като такъв е налице, независимо, че образците акт № 15, доказващи изпълнението му, са от 21.01.2011 г. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Самуил, в писмено становище, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против решението на възложителя за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, с цитирания по-горе предмет, поради обстоятелството че подадените девет броя оферти не отговарят на предварително обявените от възложителя условия, съгласно протокол № 1 и № 2 на оценителната комисия, в това число и тази на жалбоподателя. Твърденията в жалбата са за незаконосъобразност на решението, тъй като участникът изцяло е изпълнил изискванията на възложителя. От доказателствата в приложената административна преписка, КЗК е установила, че процедурата, с посочения по-горе предмет, е открита с решение № 30/1.03.2011 г. на възложителя, открита по вид, като с решението са одобрени обявлението и документацията за участие. За доказване на техническите възможности на кандидатите, в раздел III. 2.3 са поставени изисквания за представяне на: 1. списък на основните договори за строителство, сходни с предмета на поръчката, през последните 5 години (2006, 2007, 2008, 2009 и 2010 г.), придружен с препоръки за добро изпълнение; 2. договори за строителство, сходни с предмета на поръчката и констативни актове образец № 15 и 16 за всеки обект, в нотариално заверени копия. Като минимални изисквания е разписано участникът да е изпълнил минимум 1 обект, сходен с предмета на поръчката през последните 5 години (2006, 2007, 2008, 2009 и 2010 г.), всеки един от тях на стойност не по-малка от три милиона лв. без ДДС за обект. По отношение посочените изисквания участниците следва да попълнят образец № 11, приложен към документацията, в който в табличен вид да опишат договорите - номер; СМР; главен изпълнител или подизпълнител; година на изпълнение; възложител и място; стойност на договора без ДДС; № и дата на акта за предаване на строежа на възложителя. Изрично в забележка е посочено, че следва да се приложат референции и препоръки или сертификати от възложители на подобни договори, като в препоръките се посочат стойността, датата и мястото на изпълнение на услугата, както и дали е изпълнена професионално; прилагат се и договорите и констативните актове образец № 15 и 16 за всеки обект, доказващи минималните изисквания за подбор - нотариално заверени копия. В отговор на постъпили запитвания от участници, закупили документацията, на основание чл. 29 от ЗОП възложителят е дал разяснения относно изискванията на раздел III. 2.3. Технически възможности, като е посочил, че следва да се представят: 1. списък на основните договори за строителство, сходни с предмета на поръчката през последните пет години (2006, 2007, 2008, 2009 и 2010 г.), съгласно чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП придружен от препоръки - оригинал или копия, заверени от участника или нотариално заверени копия, за добро изпълнение за най-важните строителни обекти; тези препоръки посочват стойността, датата и мястото на строителството, както и дали то е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания и 2. договори за строителство на участника, сходни с предмета и стойността на поръчката, и констативни актове образец № 15 и 16 за всеки обект - копия, нотариално заверени. Надлежно назначената комисия за оценка на офертите е отразила работата си в протоколи № 1/18.04.2011 г. и № 2/31.05.2011 г. При отваряне на офертата на жалбоподателя, след като е разгледала документите, съдържащи се в плик № 1, с оглед съответствието им с изискванията на възложителя, комисията, в табличен вид, е отразила кои документи са представени и отговарят ли същите на изискванията. Констатирани са няколко нередовности, като на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП комисията е изискала от участника в допълнителен срок да представи: документ за платена втора вноска на представената застрахователна полица по чл. 171 от ЗУТ; удостоверение от НАП - в оригинал; по образец № 11, позиция 4 за 2007 г. да се представи договор № 44/16.11.2006 г. и акт образец № 15 в пълен текст - копия, нот. заверени; по образец № 11, позиция 4 за 2008 г. да се представи договор № 4/11.01.2008 г. и акт образец № 15 в пълен текст - копия, нот. заверени; да се представи референция, посочваща стойността на двата договора. Подобни изисквания са отправени и към останалите участници. В определения от комисията срок, жалбоподателят е представил допълнителни документи с придружително писмо изх. № 391/11.05.2011 г., между които и договор № 4/11.01.2008 г. между жалбоподателя и ДППИ, с предмет рехабилитация на мостово съоръжение в пристанище Бургас - подобект естакада № 2, заверен от участника, в пълен текст; констативен акт обр. 15 от 03.02.2009 г., заверен от участника, в пълен текст и договор № 44/16.11.2006 г. между жалбоподателя и ДППИ, с предмет рехабилитация на мостово съоръжение в пристанище Бургас - подобект естакада № 1 на стойност 3 894 039.91 лв. с ДДС, заверен от участника, в пълен текст, и констативен акт обр. 15 от 21.12.2007 г., заверен от участника, в пълен текст. Комисията е разгледала постъпилите документи и информация, като по отношение жалбоподателя е приела, че участникът не е представил допълнително изисканите референции и документите, доказващи, че е реализирал поне един обект, сходен с предмета на поръчката, през последните 5 години на стойност не по-малка от 3 млн. лв. без ДДС за обект. Документите не са нотариално заверени. Поради това на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията е предложила на възложителя да отстрани жалбоподателя от участие. Аналогично и по отношение останалите оферти комисията е констатирала несъответствия с изискванията на възложителя, поради което е предложила на възложителя и тяхното отстраняване. Възприемайки изцяло изводите на помощния си орган възложителят е издал оспореното решение, с което е прекратил процедурата на основание чл. 39, ал. 1 от ЗОП. Решението е фактически мотивирано с обстоятелството, че подадените девет оферти не отговарят на предварително обявените условия. По отношение жалбоподателя е посочено, че офертата му не отговаря на изискванията, заложени в раздел III. 2.3 Технически възможности: минималните изисквания т. 1, изискуеми документи и информация т. 1 и т. 2 от обявлението и раздел III. 2.2 Икономически и финансови възможности: минималните изисквания т. 4, изискуеми документи и информация т. 5 от обявлението; т. 1.5 от раздел V "Указания за изготвяне на офертата" от документацията за участие. При тези данни, КЗК е приела, че подадената жалба е неоснователна. Обсъдила е всички възражения на жалбоподателя като за по-голямата част от тях е приела, че са основателни и не са налице сочените в оспорения акт обстоятелства за отстраняването му. Отхвърлила е обаче възражението, относно неправилното му предлагане за отстраняване, тъй като офертата му не отговаря на минималните изисквания, доказващи техническите възможности на участниците. КЗК е приела, че действително е налице такова несъответствие. Участникът е представил два договора, отговарящи на изискванията на възложителя с оглед параметрите - дата на сключване, стойност, сходен предмет с този на поръчката. Правилно и законосъобразно оценителната комисия е приела, че останалите договори не покриват изискванията за стойност и период на изпълнение. Помощният орган е отчел и обстоятелството, че двата договора, които отговарят на изискванията, придружени с акт образец № 15 и/или № 16 не са в пълен текст и на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП е изискала от участника представянето им в пълен текст. Това са договори № 44/16.11.2006 г. и договор № 4/11.01.2008 г. В дадения срок договорите са представени без нотариална заверка, липсват и изискуемите референции, поради което правилно не са зачетени при преценката за съответствие с минималните изисквания. По отношение съдържащия се в офертата договор № РД-33-6/28.07.2010 г. с възлагаща страна АПИ, КЗК е приела, че същият покрива изискването за минимална стойност, но не е реализиран в изискуемия от възложителя период, а именно 2006 - 2010 г. Към него са приложени три броя акт образец № 15, които са от дата 21.01.2011 г., последваща периода, заложен в обявлението от възложителя. Поради това правилно и помощният орган е заключил, че и този договор не следва да се взема предвид при преценката дали участникът е изпълнил минималните изисквания за техническите възможности. По тези съображения КЗК е отхвърлила жалбата. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Понастоящем в жалбата се спори само по приетото несъответствие на офертата с минималните изисквания на възложителя, съответно наличие на основание за отстраняване, а оттам и за прекратяване на процедурата. Възражението е само във връзка с договор № РД-33-6/28.07.2010 г., сключен с АПИ. Правилно са изводите на КЗК, че участникът не отговаря на минималните изисквания на възложителя относно техническите възможности. Безспорно е, че възложителят е въвел изискване договорите (сходни с предмета на поръчката, с посочената стойност и срок на изпълнение) да бъдат придружени с нотариално заверени копия от констативните актове по образец № 15 или № 16 за всеки обект. Именно това са документите, чрез които може да се установи завършването на строителните работи, съответно годността за приемане на обекта. Поради това несъстоятелно е възражението, че в документацията липсва изискване констативните актове да са издадени в срока 2005 - 2010 г. Изискването за реализация на договорите в посочения срок, съответно представянето на цитираните образци имплицитно съдържа изискването същите констативните актове да са издадени в въведения от възложителя срок - последните пет години - 2005 - 2010 г. Вярно е, че съставянето на констативните актове зависи и от волята на трети лица, но това е неотносимо към волята на възложителя, обективирана в условията на поръчката. Същият е изискал представяне на доказателства за довършени и приети по надлежния ред обекти за последните пет години. Участникът е следвало да прецени това изискване преди подаване на офертата си. В жалбата се възразява, че така разписаното изискване е формално, като в случая по спорния договор строителните работи са реализирани в изискуемия период, а само констативните актове са издадени на 21.01.2011 г., т. е. поради една формалност участникът е отстранен. Възражението не може да бъде възприето. Всяко едно условие, въведено от възложителите е свързано с определяне на лимити, които са формални - срокове, обвързани с начало и край, суми - минимални и максимални, брой единици за персонал, изделия и много други, формални са изискванията за форма, заверка и т. н. Посоченото обаче не прави самите изисквания, както и строгото им приложение незаконосъобразни, напротив, създава сигурност и осигурява спазването на основните принципи на ЗОП. Всеки компромис при приложение на точно формулирано изискване е нарушение, което е в ущърб на останалите участници в процедурата. Колкото и минимално да е дадено несъответствие с въведено изискване - неспазване на срокове, парични лимити и т. н. дори и с една от съответните мерни единици, относими към изискването, то определя недостатък на офертата. Не може да става дума за формалитет в работата на комисията за оценка на офертите, както се твърди в жалбата, а за стриктно приложение на изискванията, съответно и на закона. Не са налице сочените в жалбата нарушения и същата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение