Решение № 7018 от 9.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12280/2019 г.

Решение № 7018 от 9.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12280/2019 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на община Петрич, със седалище: гр. Петрич, ул. "Цар Борис III" № 24, представлявана от кмета Д. Б., приподписана от юрк. А. Кръстева, срещу решение № 1684/23.07.2019 г., постановено по адм. дело № 501/2019 г. по описа на Административен съд (АС) – Благоевград, с което е отхвърлено оспорването на Решение № РД-02-36-570/2.05.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 - 2020 г.

В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Жалбоподателят възразява срещу решаващия извод на съда за правомерност на наложената финансова корекция. Счита, че не са налице визираните в акта нарушения на възлагателната процедура, квалифицирани като нередности по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). В защита на тезата си излага подробни доводи по всяко от описаните акта нарушения. Претендира отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения индивидуален административен акт, ведно с присъждане на направените разноски.

Ответникът – зам. -министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014-2020 г., чрез адв. С. Костов от САК, в писмен отговор оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на община Петрич срещу Решение № РД-02-36-570/2.05.2019 г. на зам. -министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, с което в тежест на общината е определена финансова корекция в размер на 101 489. 19 лева с ДДС, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по следните договори:

1) договор № BG16 RFOP001-1. Q35-0002-C01-S-02/5.04.2018 г. с изпълнител Обединение "МОНОЛИТ-21-АНДОНОВ И ЗАХОВ" ООД на стойност 799 875. 31 лв. без ДДС по Обособена позиция (ОП) № 1: "Обновяване на образователна инфраструктура в ПИ 56. 126, 601. 564 по KKP на гр. Петрич: СОУ "Н. Вапцаров" - гр. Петрич" - Основна сграда" и

2) договор № BG16 RFOP00001-1. 035-Q002-C01-S-01/5.04.2018 г. с изпълнител Обединение "ЕКОДИН" ЕООД на стойност 891 761. 16 лв. без ДДС по ОП № 2: "Обновяване на образователна инфраструктура и прилежащо дворно пространство в ПИ 56126.603.2254 по ККР на гр. Петрич: III СОУ "Гоце Делчев" – гр. Петрич" - Подобект 1 - Основна сграда и Подобект 2 - Дворно пространство".

За обоснове извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт решаващият съд е приел от фактическа страна, че като бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16 RFOP001-1. 035-0002-C01, проект "Обновяване на образователната инфраструктура и прилежащо дворно пространство в училища и детски градини в град Петрич" и в изпълнение на ангажиментите по финансираното по ОПРР проектно предложение, община Петрич е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Основен ремонт й внедряване на мерки за енергийна ефективност по проект "Обновяване на образователната инфраструктура и прилежащото дворно пространство в училища и детски градини в гр. Петрич". В резултат на проведената процедура са сключени договори с избраните по ОП № 1 и 2 изпълнители Обединение "МОНОЛИТ - 21 - АНДОНОВ И ЗАХОВ" ООД и "ЕКОДИН" ЕООД.

След осъществен административен контрол на обществената поръчка е регистриран сигнал за нередност с рег. № 655, в който са констатирани следните нарушения:

1) На чл. 2, ал. 2, вр. чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП - във връзка с изискания завишен специфичен оборот на участниците. Прието е наличие на ограничителен критерий за подбор.

2) На чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП – във връзка с изискванията:

1. 1. за опит на участниците и на техническите лица от екипа му в контекста на дадената формулировка за "сходно строителство";

1. 2. за професионален опит на техническите лица при изпълнение на строителство на обект, въведен в експлоатация;

1. 3 за опит на същите ключови експерти в изпълнението на сходен строителен обект;

1. 4. за професионална квалификация на техническия ръководител – "строителен инженер", "архитект" или "строителен техник" съгласно чл. 163а, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ);

1. 5. за представяне на декларация за запознаване с мястото на изпълнението и условията на публичното състезание и на подписано от възложителя удостоверение за направен оглед на обекта.

3) На чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2-ро от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП) – утвърждаване на незаконосъобразна методика за оценка.

Всички констатирани в сигнала отклонения са свързани с нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация на участниците в процедурата по ЗОП.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ ръководителят на УО на ОПРР е издал оспорения пред съда индивидуален административен акт, като в една част е прекратил сигнал за нередност № 655, намирайки за основателни възраженията на бенефициера, а в останалата част е наложил финансова корекция за следните потвърдени от органа нарушения:

1) На чл. 2, ал. 2, вр. чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП – незаконосъобразно завишаване на минималния оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката.

Установено е, че в раздел III. 1. 2 от обявлението за поръчка е поставено изискване за размер на минималния оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишни обороти съответно: за ОП № 1: 1 604 484 лева; за ОП № 2: 1 788 215 лева; за ОП № 3: 1 150 741 лева; за ОП № 4: 4 503 254 лева. Посочено е, че изискуемите от възложителя обороти следва да са реализирани през последните три приключили финансови години (2014 г., 2015 г. и 2016 г.) в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си.

Възприети са констатациите в сигнала за нередност и твърденията за незаконосъобразно завишаване на изискания от участниците специфичен оборот в двукратен на прогнозната стойност на поръчката размер. Не е споделена тезата на бенефициера, че по аргумент от разпоредбата на чл. 61, ал. 2 ЗОП законодателят третира еднакво общият годишен и специфичният, с оглед обхвата на поръчката, оборот. Условието е преценено за ограничително, т. к. дава необосновано предимство на определени участници в процедурата.

2) На чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП - във връзка с изискването за професионален опит на техническите лица при изпълнение на строителство на обект, въведен в експлоатация.

Констатирано е, че в раздел III. 1. 3 от обявлението е поставено следното минимално ниво за технически и професионални възможности: "Участникът следва да разполага с необходимия брой технически лица, вкл. такива, които отговарят за контрола на качеството, както следва: Ръководител на обекта: образователна степен - магистър по ПГС/ССС, Архитектура, електроинженер, ВиК, OВ или еквивалент. Проф. опит: като ръководител на обект при изпълнение на строителство на минимум един въведен в експлоатация строителен обект с обхват, сходен с предмета на поръчката; Технически ръководител: образователна степен: "Строителен инженер" или "архитект" или "строителен техник", съгласно чл. 163а, ал. 2 и 3 ЗУТ. Професионален опит: като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ при изпълнение на строителство на минимум един въведен в експлоатация строителен обект с обхват, сходен с предмета на поръчката; Отговорник по контрола на качеството: да притежава удостоверение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството или еквивалент. Професионален опит: като отговорник по контрола на качеството при изпълнение на строителство на минимум един въведен в експлоатация строителен обект с обхват, сходен с предмета на поръчката; Координатор по безопасност и здраве: да притежава удостоверение за "Експерт по безопасност и здраве" съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалент. Професионален опит: като координатор по безопасност и здраве при изпълнение на строителство на минимум един въведен в експлоатация строителен обект с обхват, сходен с предмета на поръчката. Под строителен обект с обхват, сходен с предмета на поръчката следва да се разбират СМР за преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради и/или строителство на пови сгради по смисъла на § 5, т. 38, т. 40, т. 42 и т. 44 ЗУТ, включващи комбинация от следните дейности: поставяне на топлоизолация на покриви и стени; поставяне на хидроизолация; подмяна на съществуваща дограма; подмяна или монтаж на отоплителна и/или, В и К и/или електрическа инсталация".

Според административния орган, възложителят неправомерно е изискал от експертите на всеки един потенциален участник да установяват опит в изпълнението на строителен обект, въведен в експлоатация. Приел е, че установяването на годност за ползване на строежа представлява последващо на изпълненото строителство действие, като включените в екипа технически лица не са адресати на задължението.

3) На чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП, във връзка с изискването за представяне на декларация за запознаване с мястото на изпълнението и условията на публичното състезание и подписано от възложителя удостоверение за направен оглед на обекта.

Прието е, че вложеният в условието смисъл е да се представят и двата документа, които според УО установяват едно и също обстоятелство – за извършен от участника оглед на обекта. Преценено е, че снабдяването с удостоверение, подписано от възложителя, представлява допълнителна административна тежест за заинтересованите от поръчката кандидати. Допълнителен аргумент е изведен от констатацията за отстранен на това основание участник в процедурата.

4) На чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 буква "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП – незаконосъобразна методика за оценка.

След анализ на показателите за оценяване, УО е счел, че в утвърдената от възложителя методика липсва достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по заложения технически показател. Според органа, показателят К2 "Организация за изпълнение на поръчката" не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Допусната е възможност комисията да приложи субективизъм, т. к. предвидените надграждащи критерии са неясни и създават предпоставки за различното им тълкуване. Според УО, за да са спазени правилата на ЗОП е необходимо в методиката да се съдържа или математическа формула, или ясно и недвусмислено да се посочват стъпките, които комисията следва да спазва, като липсата на механизъм за преценка доколко ще бъде обективна комисията при поставяне на конкретни оценки, води до нарушение на принципа на публичност и прозрачност. Наред с това е констатирано, че в противоречие със забраната по чл. 33, ал. 1 изр. 2 ППЗОП с повече точки се оценяват предложенията, които съдържат повече описания, т. е. не са заложени критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. Органът е заключил, че за оценката на техническите предложения е приложена незаконосъобразна методика, което е създало предпоставки за намаляване на конкуренцията.

При тези установените нарушения органът е пристъпил към преценка на тяхната съставомерност с оглед дефиницията на понятието нередност съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета. Положителното му становище е дало основание да приложи правилото на чл. 5, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, като органът изрично е посочил, че с оглед на характера на нарушенията е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Посочил е, че когато финансовото изражение на нарушението не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. УО е избрал минималния възможен процентен показател, предвиден в т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредбата за посочване на нередности), вземайки предвид следните обстоятелства: решението за откриване на процедурата не е обжалвано; няма постъпило искане за разяснение от страна на потенциални участници във връзка с въведените ограничителни критерий; потенциалните участници не са идентифицирали риск за подаване на оферти във връзка с процесните нарушения; процедурата не е обявена в ОВ на ЕС, т. к. стойността на поръчката е под праговете и няма трансграничен ефект.

При така установената по делото фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби.

Концентрирал е спора до въпроса допуснати ли са визираните в акта на УО нарушения, обусловили упражняването на властническата компетентност по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Положителният му отговор е направен при потвърждаване на фактическите изводи на органа, обосновали заключението, че залагането на по-висок размер на специфичния оборот от размера на прогнозната стойност стеснява кръга на участниците, което прави въведеното изискване ограничително и несъответно на принципите, заложени в ЗОП. След анализ на регламентацията в чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 61, ал. 2 ЗОП, първоинстанционният съд е потвърдил наличието на визираното в акта нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП.

АС – Благоевград е възприел и констатацията на органа за незаконосъобразност на изискването за професионален опит на техническите лица при изпълнение на строителство на обект, въведен в експлоатация. В тази насока съдът е проследил относимата нормативна уредба в областта на строителството и е счел, че отговорността по време на строителството е изцяло на строителя, а не на членовете на екипа му. Потвърден е изводът на УО за поставено от бенефициера ограничително изискване за опит на експертите, което е в нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Потвърждавайки изцяло изводите за наличие на ограничителни критерии за подбор, решаващият съд е пристъпил към проверка на методиката за оценка съобразно нормите чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 б. "б" и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, които органът е счел за нарушени. Анализирал е правилата за оценяване по предвидения технически показател, като е приел, че същите допускат субективно оценяване, респ. създават предпоставка за неравно третиране на участниците в процедурата и имат потенциален разубеждаващ ефект. Прието е, че възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по основния показател К2. Това прави невъзможно да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Потвърдена е констатацията за допуснато нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, т. к. се оценява пълнотата на представената информация, свързана с организацията на изпълнение на дейностите по поръчката.

В заключение първоинстанционният съд е формирал решаващ извод за законосъобразност на наложената на община Петрич финансова корекция, т. к. бенефициерът е извършил сочените в акта нарушения на възлагателната процедура, които правилно са квалифицирани в акта като нередности по т. 9 и т. 10 Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.

Решението е валидно, допустимо и като краен резултат правилно.

Между страните не е налице спор по фактите. Спорна е тяхната интерпретация в контекста на упражненото от административния орган властническо правомощие. В тази насока и с оглед обстоятелството, че установените от органа отклонения нарушават свободната и лоялна конкуренция, равният достъп и недопускане на дискриминация на участниците в процедурата, съдебният състав ще акцентира на следните принципни положения:

Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. При определянето на изискванията възложителите са длъжни да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната конкуренция, равнопоставеността и недопускането на дискриминация. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

1) По отношение на изискания минимален оборот на участниците в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, в нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП:

Безспорно са установени предвидените от възложителя условия за установяване на икономическото и финансово състояние на заинтересованите кандидати, изчислени на база годишни обороти, като математическите изчисления показват, че същите са в двоен размер на обявените прогнозни стойности на поръчката по отделните позиции:

• за ОП № 1: 1 604 484 лв. - минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, при прогнозна стойност – 802 242. 09 лв.;

• за ОП № 2: 1 788 215 лв. - минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, при прогнозна стойност – 894 107. 79 лв.;

• за ОП № 3: 1 150 741 лв. - минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, при прогнозна стойност – 575 370. 64 лв.;

• за ОП № 4: 4 503 254 лв. - минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, при прогнозна стойност – 2 251 627. 34 лв.

Посочено е, че изискуемите обороти следва да са реализирани през последните три приключили финансови години (2014 г., 2015 г. и 2016 г.) в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си.

Съгласно чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП, в редакцията на нормата, действала към момента на публикуване на обявлението (ДВ, бр. 13 от 2016 г, в сила от 15.04.2016 г.) по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят едно или повече от следните изисквания: да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. По силата на чл. 61, ал. 2 ЗОП изискваният от възложителите минимален общ оборот по ал. 1, т. 1 трябва да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и не може да надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано с естеството на строителството, услугите или доставките. В случай че възложителят изисква оборот, който надхвърля максимално допустимия, той мотивира това в обявлението. В съответствие с чл. 61, ал. 3 ЗОП, когато определена поръчка е разделена на обособени позиции, изискването по ал. 2 се прилага по отношение на всяка отделна позиция.

Анализът на цитираната нормативна уредба сочи, че действително законът поставя ограничение за размера на минималния общ оборот, но не и за минималния оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката (т. нар. "специфичен оборот"). Двете понятия са дефинирани по различен начин и съдържанието на дадените в ЗОП легални определения ясно показва, че законът не третира еднакво двата компонента за оценка на икономическото и финансово състояние на участниците. Съгласно § 2, т. 66 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗОП "годишен общ оборот" е сумата от нетните приходи от продажби. В т. 67 от ДР на ЗОП "оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката" е определен като сума, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност, попадащи в обхвата на обществената поръчка. Следователно специфичният оборот е само част от общият годишен оборот, но не и равен на него. За пример може да се посочи една строителна фирма, която генерира основно приходи от услуги, свързани със строителството. Последните, заедно с всички други приходи, реализирани от търговската дейност на предприятието, съставляват общият годишен оборот. В случай, че компанията участва в процедура за възлагане на видове СМР и възложителят е изискал установяване на определен "специфичен оборот", то релевантни за доказване на икономическото и финансова състояние на кандидата ще са само сумите от нетните приходи, реализирани от продажба на СМР, предмет на обществената поръчка.

Както се посочи по-горе, в конкретния случай специфичният оборот, изискан от общината по всички обособени позиции е в размер двукратен на обявените прогнозни стойности по тях. Това изискване би било законосъобразно, ако бе поставено единствено за минималния общ годишен оборот, не и за реализирания специфичен такъв (само в сферата на строителството и то конкретно във видовете СМР по отделните позиции). Даденият по-горе пример ясно показва, че "специфичният оборот" теоретично би могъл да бъде равен, но на практика е по-малък от общия годишен оборот на фирмата. В случая възложителят незаконосъобразно е приравнил двата измерителя за оценка на финансовото и икономическо състояние на кандидатите. При разгледаното съотношение между тях, удвоявайки сумите на прогнозните стойности по отделните позиции, на практика той значително е завишил максимално определения в чл. 61, ал. 2 ЗОП размер на изискуемия общ оборот. Не е спорно, че в обявлението и в документацията за участие не са изложени конкретни мотиви за избрания размер на изискания специфичен оборот. Както правилно е съобразил административният орган, нормата на чл. 61, ал. 2 ЗОП има изрична насоченост - към реализирания от участниците в процедурата общ оборот. Няма нормативна подкрепа прилагането й към специфичния оборот на лицата.

Ето защо правилно е заключението за извършено нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, което законосъобразно е подведено по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

2) По отношение на изискването за професионален опит на техническите лица при изпълнение на строителство на обект, въведен в експлоатация, в нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП:

Касационната инстанция споделя тезата на органа и извода на първоинстанционния съд за ограничителен ефект на въпросния критерий за подбор. В тази насока АС – Благоевград точно е издирил специалните материалноправни норми от ЗУТ и правилно е преценил законосъобразността на обжалвания административен акт с оглед тяхната регламентация. Развитите в съдебното решение мотиви се споделят от съдебния състав и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК (Доп. ДВ, бр. 77/2018 г.) не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Правилно е направеното разграничение на участниците в строителния процес съобразно отговорностите им в различните етапи от изпълнението на строежа.

Прецизно очертаната правна рамка би могла да бъде детайлизирана с уредбата в Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Цитираният подзаконов нормативен акт регламентира условията и редът за съставяне на актове и протоколи за подготовка, откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво и за приемане на завършени видове строителни и монтажни работи при изпълнението на строежите, на отделни етапи или части от тях (вж. чл. 1, ал. 1 Наредбата). В чл. 7, ал. 3 от Наредба № 3/31.07.2003 г. са очертани издаваните поетапно констативни по правната си същност актове, свързани със започването, изпълнението и приемането на строежите. В т. 15 и т. 16 са визирани актовете за установяване на годност за приемане (приложение № 15) и за ползване (приложение № 16) на строежите. Правилно е отчетено от административния орган, че възложителят е този, който подава заявлението за въвеждане на обекта в експлоатация. Строителят не участва в тази последваща строителството процедура, още по-малко техническите лица, включени в екипа му. Наред с това, възможно е обектът да не бъде въведен в експлоатация навреме по независещи от изпълнителя на строежа причини. Именно в тази хипотеза се проявява допуснатото от възложителя нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, т. к. изисквайки строителният обект да е въведен в експлоатация, е ограничил участието на тези потенциални кандидати, които разполагат с екип от технически лица с нужната квалификация и опит в изпълнението на сходни обекти за посочения период, същите са приключени, но не са въведени в експлоатация по независещи от тях причини. Ограничението е довело до нарушаване на принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие, с което е изпълнен фактическият състав на нередността по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.

Неоснователни са доводите на касатора, обосновани от сложността, предмета и обществената значимост на поръчката. Аргументите в тази насока не отчитат, че предоставената от закона оперативна самостоятелност на възложителя е ограничена от забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП, критериите за подбор да не водят до ограничаване на конкуренцията.

3) По отношение на изискването за представяне на подписано от възложителя удостоверение за направен оглед на обекта, поставено в противоречие с разпоредбите на чл. 59, ал. 2, вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП:

В първоинстанционното решение действително липсват мотиви за така описаното в акта нарушение. Независимо от това, с оглед правилността на крайния извод на съда за законосъобразност на наложената финансова корекция, без това да рефлектира на правото на защита на жалбоподателя, касационната инстанция намира следното:

В раздел IV, т. 3.1.1 от документацията е описано задължителното съдържание на запечатаната непрозрачна опаковка. Под т. 10 се изисква прилагането на Декларация за запознаване с условията на публично състезание и строителната площадка (Образец № 4). По делото не са представени всички документи, касаещи възлагателната процедура, но същите са публикувани на електронната страница на общината - https: //petrich. imeon. bg/frmAOP. aspx?FmPCYiznRKI%3 d=Spdxq772 bu8%3 d, включително изискваната Декларация за запознаване с условията на публичното състезание и строителната площадка (Образец № 4), от съдържанието на която се установява, че участниците декларират следното:

"1. Напълно съм запознат с всички условия, обстоятелства, и изходни данни, необходими за изпълнение на обекта на горепосочената обществена поръчка, които биха повлияли при изготвянето на техническото и ценовото ми предложение.

1. Извършил съм посещение и оглед на съществуващия терен за изпълнение на строително-монтажните работи, предмет на горепосочената обществена поръчка и съм запознат с всички условия и особености на строителната площадка".

Като неразделна част от декларацията е предвидено приложение: Удостоверение за направен оглед на обекта, издаден от възложителя.

В раздел X "Други условия" от документацията е уточнено, че "предвид спецификата на предмета на поръчката и с оглед постигане високо ниво на качество възложителят организира посещение на строителните площадки всеки петък в часовете 10: 00 до 12: 00 часа до крайната дата за подаване на офертите. Всяко заинтересовано лице изпраща предварително писмено уведомление до възложителя, в което посочва дата, на която ще посети обекта и прилага копие от Удостоверение за актуално състояние или ЕИК. Лицата следва да носят със себе си лична карта. Посещението се извършва от законния представител на участника лично или чрез надлежно и изрично упълномощен да извърши огледа представител с нотариално заверено пълномощно. Копие от пълномощното се прилага към уведомлението за предстоящ оглед. Към своята оферта всеки участник прилага Декларация за запознаване с мястото на изпълнението и условията на публичното състезание и подписано от възложителя удостоверение за направен оглед на обекта. Удостоверението се прилага към техническото предложение на участника съгласно чл. 39, ал. 3, т. 1, буква "ж" ППЗОП".

Цитираната разпоредба на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "ж" ППЗОП прогласява, че офертата включва техническо предложение, съдържащо, освен предложение за изпълнение на поръчката, и друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката. При тази регламентация възложителят правомерно е поставил условие за извършване на оглед на обекта, но незаконосъобразно е изискал обстоятелството да се удостоверява с нарочен документ при положение, че същият факт се декларира от участника с попълване на декларацията по Образец № 4. Това процедиране е необосновано, т. к. създава допълнителна административна тежест за заинтересованите от участие кандидати.

При обосноваване на защитната си теза касаторът неоснователно се позовава на Решение № 442 от 19.04.2018 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-236/16.03.2018 г. Същото е постановено в производство, образувано по жалба на един от участниците в процедурата - "ЗА ПЕТРИЧ" ДЗЗД, срещу Решение № 3/27.02.2018 г. на кмета на община Петрич, с което същият е отстранен от участие по ОП № 3. В решението регулаторът не е изследва законосъобразността на въпросното изискване, т. к. предмет на оспорването не е било решението за откриване на процедурата. Изрично е посочено, че твърдения, касаещи условия и изисквания, поставени в обявлението и документацията за участие са недопустими, като предявени след изтичане на 10-дневния преклузивен срок по чл. 197, ал. 1, т. 4 ЗОП. Т. е. в това решение на КЗК проверката е ограничена до формалното наличие на фактическите основания, довели до отстраняването на жалбоподателя от участие, а именно представил ли е участникът изискващите се декларация Образец № 4 и удостоверение за извършен оглед на обекта. Законосъобразността на самото изискване с оглед забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП е извън предметния обхват на това производство.

Следва да се отбележи, че във въпросното решение на КЗК е прието, че "ЗА ПЕТРИЧ" ДЗЗД е представило оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП и законосъобразно е било отстранено от участие в процедурата. В контекста на настоящия спор това решение само потвърждава извода на УО за реално намалена конкуренция, т. к. при липсата на изискване за представяне на удостоверение за извършен оглед "ЗА ПЕТРИЧ" ДЗЗД не би било отстранено от участие. Хипотетично дружеството е могло да представи конкурентна на избрания изпълнител оферта. Следователно правилно е прието, че е извършено нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП. Установените обстоятелства са подведени под правилната правна квалификация по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.

4) По отношение на утвърдената методиката за оценка:

Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване (б. "а"); качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка (б. "б"). По силата на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

Анализът на цитираните разпоредби потвърждава принципното положение, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това, при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП (ДВ, бр. 28 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Следва да се отбележи, че разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота, яснота или детайлност. Това означава залагане на такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на дейностите/задачите. Приемането на коментираната разпоредба е обосновано от възможността процедурата да се проведе по критерия за възлагане, визиран в чл. 70, ал. 2, т. 3 - оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. В случая бенефициерът е избрал именно този критерий за възлагане.

Видно от съдържанието на утвърдената методика, техническият показател К2 "Организация за изпълнение на поръчката" регламентира четиристепенна надграждаща система за оценяване, предвиждаща съответно 5, 20, 35 и 50, т.

Най-нисък брой точки е предвидено да се постави на оферта, в която предложената от участника организация на изпълнението на поръчката осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, а именно: участникът е представил организация за изпълнение на всички дейности, включени в поръчката, съгласно техническата спецификация; участникът е предложил организация на работата на ключовия екип за всички дейности, включени в поръчката, посочил е как се разпределят основните отговорности и дейностите, между тях; описани са начини за осъществяване на комуникацията, координация и съгласуване на дейностите, и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложените дейности.

Предвидено е, че 20, т. ще се присъждат, когато техническото предложение надгражда посочените по-горе минимални изисквания и са налични две от разписаните четири обстоятелства:

1. За всяка от дейностите е показано обособяването на задачи и разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) с посочени конкретни задължения на отговорния/те за изпълнението й експерт/и съобразно спецификата на задачите и са представени организационните и субординационни линии между служителите на изпълнителя;

1. За всяка задача са дефинирани необходимите ресурса за нейното изпълнение (материали, механизация и оборудване, човешки ресурси и др.) с посочени конкретни задължения на изпълнителя/ите съобразно спецификата;

1. Представена е вътрешна организация като последователност от конкретни мерки и действия и отговорности, които осигуряват вътрешния контрол на участника при изпълнението на поръчката, който да гарантира качественото й навременно изпълнение на поръчката.

1. Посочени са и други организационни дейности, относими към конкретната специфика на настоящата поръчка, извън нормативно и по стандарти изискуемите такива свързани с прякото изпълнение на дейностите, , които са описани като съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството и ефективността на изпълнение на поръчката.

Сходен подход е следван при присъждането на 35, т., но при установяването на три от посочените по-горе обстоятелства.

Максималният брой от 50, т. е предвидено да се присъждат, когато в техническото предложение са налични и четирите надграждащи обстоятелства.

Според настоящия съдебен състав, анализът на разписания алгоритъм безспорно сочи липса на визираните в акта нарушения на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Включените критерии и предвидените стъпки за поставянето на точки дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците. Методиката осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Отделните стъпки съдържат описание на критериите за оценяване и ясно дефинират правилата, при които ще бъдат определяни съответния брой точки по всяка от четирите степени. Същите поставят акцент на преценката дали са изпълнени минималните изисквания, без да се анализира колко подробно, добре и всеобхватно е разработено съответното техническо предложение. Предвидените четири надграждащи обстоятелства са пряко свързани с предмета на поръчката, организацията на нейното изпълнение и качеството на крайните резултати. Описани са достатъчно ясно и изчерпателно така, че да не създават предпоставка за различното им тълкуване от участниците и колебание какво трябва да е съдържанието на офертата, за да бъде максимално оценена.

Следва да бъде споделено многократно застъпваното в практиката на КЗК и ВАС становище (напр. Решение № 1332/16.11.2017 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-827/15.09.2017 г., оставено в сила Решение № 3429 от 19.03.2018 г. на ВАС по адм. дело № 14046/2017 г., IV о., в които е разгледана идентична с настоящата методика), че когато оценката по техническия показател няма математически израз и се формира от експертната преценка на помощния орган на възложителя е необходимо последната да е достатъчно добре мотивирана, чрез излагане на ясни и прецизни аргументи в протокола от нейната работата.

Видно от публикувания на страницата на възложителя протокол № 2/7.02.2008 г. (file: ///C: /Users/GENOVE~1/AppData/Local/Temp/протокол-1. pdf) оценителната комисия, назначена със заповед на кмета на община Петрич, е мотивирала оценките си въз основа на детайлно и конкретно изследване на показателите за оценка, ведно с представените от участниците предложения, при спазване и правилно прилагане на законовите разпоредби. Оценяването на кандидата "ЕКОДИН" ЕООД с 5 точки е мотивирано с покриването на минимално поставените изисквания за съдържание на офертата и наличие на третото от посочените в методиката четири надграждащи обстоятелства. Констатациите на комисията са подкрепени с конкретни примери от техническото предложение на участника и подробни мотиви за отчетеното като налично и изпълнено надграждащо обстоятелство. Констатирано е, че участникът е описал система от действия и мерки, които са съобразно внедрената в дружеството система за управление на качеството съгласно стандарт ISO 9001. Предвидени са дейности, които обезпечават качеството на вложените материали, разгледани са система за избор на доставчици и изискуеми проверки при подбора на материали. В описаната технология за изпълнение на отделните видове работи са залегнали изисквания към качеството на отделните видове работи, контрол при приемането им и относимите норми и стандарти по отношение на качеството на материалите и на изпълнението. Изложени са и конкретни аргументи защо комисията счита, че не са налице останалите три обстоятелства – "участникът е разгледал организация на работа, която включва и разпределението по етапи, но за тях не са представени разпределението по задачи на отделните експерти с техните конкретни задължения съобразно спецификата на задачите. Представена е обща организация на ръководния екип, с техните основни отговорности и задължения. От представената обобщена организация за ресурсното обезпечаване на поръчката не е видно разпределението по ресурси (материали, механизация и оборудване, човешки ресурси). Никъде в предложението на участника не са разгледани други организационни дейности, които да са описани като съдържание или да са обосновани".

Подробно и аргументирано комисията е описала предимствата от предложението на втория кандидат – "Монолит-21-Андонов и Захов" ООД. Констатирано е, че участникът е посочил и дефинирал задачи в рамките на всяка от дейностите по поръчката, които в своята съвкупност формират изпълнението на дейността. За всяка от задачите са посочени и конкретните задължения на отговорните експерти (напр. "ДЕЙНОСТ 1: Задача 2: Мобилизация на необходимия трудов ресурс и строителна техника/временно при обектово строителство... конкретни задължения: Ръководител на обекта - координира мобилизацията на ресурсите,.... контролира графика за доставка на материалите; Технически ръководител - координира необходимия изпълнителски и технически ресурс за изграждане на приобектовото пространство и склад,... контролира съвместно със отговорник контрол по качеството (КК) транспортирането, разтоварването и съхранението на материалите; Отговорник КК - контролира съвместно с технически ръководител транспортирането, разтоварването и съхранението на материалите, проследява за наличието на изискуемите документи, удостоверяващи качеството и съответствието на доставените материали; Координатор по безопасност и здраве (ЗБУТ) - контролира изпълнението на дейностите по отношение спазване правилата за безопасност и здраве, контролира осигуряването и употребата на ЛПС за присъстващите на обекта, контролира осигуряването на пункт за оказване на ПиСМП, проверява и следи за възможни рискови (по отношение на ЗБУТ) фактори па строителната площадка... " и т. н.) Комисията е счела, че участникът е представил формата и начините за осъществяване на организация и субординация между служителите на изпълнителя, като го е разгледал отделно от общата комуникация по поръчката. В раздел VII от предложението са дефинирани необходимите ресурси за всяка задача/работа (посочени като основни материали, механизация и оборудване, както и работна ръка - изпълнителски персонал). За всяка от задачите/работите са посочени конкретните задължения на изпълнителския персонал (напр. "ДЕЙНОСТ 1: Подготвителни дейности, Задача 2: Мобилизация на необходимия трудов ресурс и строителна техника/ временно приобектово строителство... Необходими ресурси: бордова кола; работник – 2 бр. оградни пана – 250 бр.... Конкретните задължения на изпълнителя/ите са: работниците изпълняват дейностите по изграждане на приобектовото стопанство, издигат и укрепват предпазните оградни пана, извършват подвключване към електропреносната и водоснабдителна мрежа, извършват монтажа на указателните и информационни табели, разполагат и фиксират фургоните за персонала, обезпечават осветлението на приобектовото стопанство... " и т. н). Констатирано е, че такова описание е направено за всяка от дефинираните задачи. Отчетено е, че в техническото предложение на участника е представена вътрешна организация на работата като последователност от конкретни мерки, действия и задължения на отговорните експерти, които осигуряват вътрешния контрол на участника при изпълнението на поръчката в обем, който да гарантира качественото и навременно изпълнение на поръчката. Разгледани са основни мерки при провеждане на вътрешния контрол в техните основни направления, като например: "... Входящ контрол; Операционен и текущ технологичен контрол; Приемателен контрол.... ". Констатирано е, че е разписан контрола на отделните процеси в рамките на вътрешния контрол по изпълнение на проекта, съответно кой е отговорният за контрола експерт (напр. "Входящ контрол на влаганите материали и компоненти се осъществява чрез: проверка на документите за удостоверяване на качеството на материалите - декларации за експлоатационните показатели, декларации за съответствие, сертификати, изпитвателни протоколи и др., приемане в съответствие със спецификациите на проекта - отговорни експерти: технически ръководител, отговорник контрол по качеството... "). Посочени са конкретните мерки и действия за осъществяването, формите и нивата на контрол, разгледан е контрола по обезпечаване на ресурси и материали, процеса на контрол върху крайния продукт, както и метод за работа при установяване на несъответствия и контрол по подмяна и корекция (напр. "няма да допусне влагане на материали извън посочените... ще бъдат в съответствие с Техническите спецификации и в съответствие с всички приложими законови разпоредби.. "; "... вложени материали и продукти и изпълнени СМР, които излизат извън техническите изисквания на ПСД, Изпълнителят ще ги отстрани... " и т. н). Разписана е система за поетапен и текущ контрол при реализиране на строително-монтажната програма на обекта. Предложени са допълнителни дейности, чието включване ще доведе до повишаване на качеството и ефективността при изпълнението на поръчката, като създаване на електронно базирана платформа за управление на оперативна информация, оборудване на временно работно място на обекта и създаване на мобилна работилница за отстраняване на дребни повреди. Дейностите са описани като обхват, при което за всяка от е посочена приложимостта и ефективността, за които ще допринесат.

Изложеното показва, че помощният орган на възложителя е разгледал детайлно представените от участниците технически предложения, аргументирано е откроил предимствата на всяко едно от тях, като оценката е направена въз основа на обективни, свързани с предмета на поръчката критерии. Максималната оценка, поставена на избрания изпълнител, е израз на констатираното от комисията и подкрепено с конкретни мотиви пълно покритие на разписаните в методиката надграждащи обстоятелства. Не се установява да е оценявана пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите, поради което не е налице нарушението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП и установената нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.

Само за прецизност следва се отбележи, че в няколко решения на КЗК е проверявана законосъобразността на сходна методика – Решение № 649 от 14.06.2018 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК-389/2.05.2018 г., Решение № 445 от 19.04.2018 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК-279/2018 г., Решение № 717 от 29.06.2017 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК-367/20.04.2017 г., последното оставено в сила с Решение № 14162 от 21.11.2017 г. по адм. дело № 8652/2017 г. на Върховния административен съд, IV о. Допълнително в касационната жалба се сочи, че методиката е съставена според практиката на КЗК и Върховния административен съд по други цитирани решения, в които институциите са се произнесли по идентични с процесната методика надграждащи елементи. Според настоящия съдебен състав не са налице обстоятелства, които да изискват промяна във вече наложената съдебна практика.

Независимо от това, с оглед извода за наличие на първите три от констатираните четири нарушения на възлагателната процедура, то решаващият извод на АС - Благоевград за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт е правилен. Не са налице релевираните в касационната жалба основания за отмяна, поради което първоинстанционното решение следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на ответника искане за разноски, такива следва да се присъдят на основание чл. 143, ал. 3 АПК. При наличните по делото разходооправдателни документи за платен по банков път адвокатски хонорар, сумата на дължимите в полза на МРРБ разноски за касационната инстанция възлизат на 4 253. 98 лева.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение