Решение № 7921 от 28.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11059/2018 г.

Решение № 7921 от 28.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11059/2018 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на Министерство на регионалното развитие и благоустройството срещу решение № 2468/12.04.2018 г. на Административен съд София-град по адм. д. № 931/2018 г., с което съдът е отхвърлил жалбата му срещу решение от 6.10.2016 г. на ръководителя на управляващия орган /УО/ по Оперативна програма "Околна среда". Релевира възражения за неправилност поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост. Оспорва изводите на съда за допуснати от министерството нарушения, представляващи нередности – основание за определяне на финансова корекция. Твърди, че обявлението за обществена поръчка, не съдържа като критерий за подбор изискване към съдържанието на стратегията за управление на качеството, като такова изискване не се съдържа и в техническата спецификация на обществената поръчка. Образец № 12 – техническо предложение към документацията, не следвало да бъде буквално възпроизведено от участниците. Относно второто нарушение се твърди, че не може да се приеме, че техническите предложения на участниците по обособена позиция № 1 не съответстват на техническата спецификация, т. к. същата не указва задължително минимално съдържание по отношение на стратегията за определяне на качеството. Комисията не е присъждала по 0 точки на участниците във формулата за формиране на оценката. Счита за неправилно определена основат, върху която е наложена финансовата корекция. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени решение от 6.10.2016 г. на ръководителя на управляващия орган /УО/ по Оперативна програма "Околна среда". Претендира разноски по делото.

Ответникът по касационната жалбата, Главният директор на Оперативна програма "Околна среда" 2007 – 2013 година и ръководител на управляващия орган ОПОС изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК.

При извършена служебна проверка за валидност и допустимост на съдебното решение, касационната инстанция приема, че същото е валидно и допустимо.

Касаторът релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения. При извършена проверка, касационният състав установи, че производството пред АССГ е образувано повторно след отменително решение № 839/22.01.2018 г. по адм. д. № 9070/2017 г. по описа на ВАС. Страните са редовно уведомени за датата на съдебното заседание. Съдът е разпределил тежестта на доказване. Дадена е възможност за представяне на доказателствени средства в процеса. Представената административна преписка е приета като доказателство по делото. Въз основа на анализ на доказателствата, съдът е установил фактическа обстановка, която се явява съответстваща.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

Производството пред Административен съд София-град е образувано след отменително решение № 839/22.01.2018 г. по адм. д. № 9070/2017 г. по описа на ВАС по жалба на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, срещу решение от 6.10.2016 г. на ръководителя на УО по Оперативна програма "Околна среда", с което на министерството е наложена финансова корекция на стойност 5 % от стойността на Договор № РД-02-29-152/18.08.2016 г. сключен по обособена позиция № 1 с изпълнител "Ес Пи Консулт БГ" ООД на стойност 78 372, 00 лв. с ДДС.

С обжалваното решение, съдът е отхвърлил жалбата на Министерство на регионалното развитие и благоустройството срещу решение от 6.10.2016 г. на ръководителя на УО по Оперативна програма "Околна среда", с което на министерството е наложена финансова корекция на стойност 5 % от стойността на Договор № РД-02-29-152/18.08.2016 г. сключен по обособена позиция № 1 с изпълнител "Ес Пи Консулт БГ" ООД на стойност 78 372, 00 лв. с ДДС. За да достигне до този правен резултат, съдът е обосновал, че актът е издаден от компетентен орган; в изискуемата от чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма; при спазване на процедурата по издаването му /изпълнени са изискванията на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ/, при правилно приложение на материалния закон.

Касационната инстанция споделя частично изводите на Административен съд София град досежно законосъобразността на обжалвания административен акт на основанията посочени в чл. 146, т. 1 - 3 АПК.

Относно правилното приложение на материалния закон:

В решението от 6.10.2016 г. на ръководителя на УО по Оперативна програма "Околна среда" са обективирани констатации за две нарушения:

1. Техническото приложение на участника "Ес Пи Консулт БГ" ООД, избран за изпълнител по Обособена позиция 1, не включва правила за наименуване на документите, които са задължителен елемент от минималното съдържание на стратегията за управление на качеството. Офертата не отговаря на изискванията на възложителя, поради което е следвало да бъде отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);. Неправилното класиране на участник, който не отговаря на изискванията на възложителя, е квалифицирано като неспазване на принципа на равнопоставеност по чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);. За така описаната нередност по т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансовите корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", отм. с Постановление № 57 на МС от 28.03.2017 г. (Методологията), (Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата, приета с ПМС № 134/5.07.2010 г.) е определена финансова корекция в размера на 5 % от стойността на договора.

1. Оценката на офертите е извършена в нарушение на чл. 28, ал. 3 и чл. 71 ЗОП (отм.); , тъй като по всички обособени позиции има участници, които са представили технически предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя в частта "Стратегия за управление на качеството" и вместо да бъдат отстранени, те са били допуснати до оценяване, като са им били присъдени 0 точки, което не е предвидено в Методиката. УО е приел, че по отношение на изброените нарушения е налице финансов ефект, тъй като класирането на първо място на участник е неправомерно допуснат до оценка. Така описаното нарушение посочено от УО е определено като нередност с основание т. 15 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (Оценяване на участниците/кандидатите при използване на незаконосъобразни критерии за подбор или показатели за оценка) и е наложена финансова корекция в размера на 5 % от стойността на договора.

По т. 1 от констатациите, УО на ОПОС счита, че офертата на участника избран за изпълнител по Обособена позиция № 1 не отговаря на изискванията на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); Техническото предложение на участника, избран за изпълнител по обособена позиция № 1 не включва правила за наименуване на документите, които са задължителен елемент от минималното съдържание на стратегията за управление на качеството. Според УО, неправомерното класиране на участник, който не отговаря на изискванията на възложителя, се квалифицира като неспазване на принципа за равнопоставеност, съгласно чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);.

По т. 2 от констатациите, УО на ОПОС приема, че оценката на офертите е била извършена в нарушение на чл. 28, ал. 3 и чл. 71 от ЗОП (отм.);. Комисията е длъжна да отстрани не само участниците, чиито технически предложения не отговарят на някое от изискванията, поставени в Техническата спецификация, но и тези, които са представили технически предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя, посочени в т. 8. 12. от Указанията за участие. По всички обособени позиции има участници, които са представили технически предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя и вместо да бъдат отстранени същите са допуснати до оценка, като са им били присъдени 0 точки по подпоказател "Управление на качеството", което не е предвидено в публикуваната методика за оценка. По отношение на обособена позиция № 1, допуснатото нарушение има финансов ефект, тъй като класираният участник е неправомерно допуснат до оценяване в нарушение на чл. 28, ал. 3 и чл. 71 ЗОП (отм.);

Като заключение УО посочва, че тези нарушения представляват нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ /в редакция към датата на издаване на акта/, които имат финансов ефект предвид констатирана хипотетична възможност за нанасяне на вреда на средствата, предоставени от ЕСИФ, доколкото при възлагането на обществената поръчка е нарушен принципа на равнопоставеност. Изложени са мотиви досежно използването на пропорционалния метод при определяне на размера на корекцията, както и отчитането на характера, тежестта на нарушенията и финансовото им отражение за определяне на размера на корекцията. Спазен е принципът заложен чл. 10, ал. 3 от Методологията (отм.);.

Разглеждайки спора по същество, Административен съд София-град е приел законосъобразност на обжалваното решение на УО.

Решението на АС София-град в е частично неправилно.

По отношение на констатациите по т. 1:

В действителност, в Указанията за реда и условията за провеждане и специфични изисквания при изготвянето на офертата за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка т. 8 е посочено, че всяка оферта следва да съдържа: т. 8. 12. "Предложение за изпълнение на поръчката – по образец за Техническо предложение – Образец № 12 от документацията за участие в процедурата." В Образец № 12 от документацията за участие в процедурата "Техническо предложение", т. 2 "Управление на качеството" изрично е разписано, че участникът следва да представи "стратегия за управление на качеството в т. ч. предлаганите процедури за изготвяне на кореспонденция, класификация на документацията, правила за наименуване на документите и по негова преценка – други съществени мерки за постигане на високо качество на изпълнението. " С оглед изложеното, неоснователни са оплакванията на касатора, че обявлението за обществена поръчка, не съдържа като критерий за подбор изискване към съдържанието на стратегията за управление на качеството, като такова изискване не се съдържа и в техническата спецификация на обществената поръчка, както и че Образец № 12 – техническо предложение към документацията, не следвало да бъде буквално възпроизведен от участниците. Видно от приложената по делото Указания в т. 8 изрично е посочено конкретното съдържание на всяка оферта, като част от него е и Техническо предложение по образец. В приложения образец също изрично е посочено, че следва да се представи стратегията за управление на качеството, в това число и правила за наименуване на документите. Видно от образеца освен изрично посочените документи е дадена възможност по преценка на участника да бъдат представени и други съществени мерки за постигане на високо качество на изпълнението. В този смисъл правилна е преценката на съда, че първото условие за допускане до оценка е офертата да отговаря на обявените от възложителя изисквания. Съгласно нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. По делото безспорно е установено, че представената от класирания участник оферта не отговаря на предварително обявените условия, т. е. същият е следвало да бъде отстранен. Класирайки участник, който не отговаря на изискванията, възложителят е нарушил принципа за равнопоставеност, заложен в чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); , съгласно който обществените поръчки се възлагат при условията и по реда на този закон в съответствие с принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по чл. чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ /в редакцията на закона към датата на издаване на акта/, за която по т. 13 от Приложението към чл. 6 от Методологията за определяне на финансови корекции (отм.); е определена корекция в размер на 5 %. При определяне размера на корекцията органът е взел предвид тежестта и характера на нарушението и финансовото му отражение.

По отношение констатациите по т. 2:

Видно от приложения протокол № 3 от дейността на комисията на "Ес Пи Консулт БГ" ООД за обособена позиция № 1 не са присъдени точки по подпоказател Управление на качеството, тъй като предложението на участника не съдържа всички условия. Същото се отнася и за всички други обособени позиции, по които има участници, които са представили технически предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя в частта "Стратегия за управление на качеството". Същите не са отстранени, не са им присъдени точки, т. е. същите са оценени с 0 точки, която оценка не е предвидена в методиката за оценка. С оглед изложеното неоснователно е оплакването на касатора, че комисията не е присъждала по 0 точки на участниците във формулата за формиране на оценката. Съгласно чл. 28, ал. 3 ЗОП (отм.); възложителят прилага методиката по ал. 1, т. 7 по отношение на всички, допуснати до оценка оферти, без да я променя. Извършеното оценяване от комисията, променя тези критерии присъждайки точки, които не са предварително заложени в методиката. Оценяването е и в разрез с чл. 71, ал. 1 ЗОП (отм.); , съгл. който комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по чл. чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ /в редакцията към датата на издаване на акта/, за която по т. 15 от Приложението към чл. 6 от Методологията за определяне на финансови корекции (отм.); е определена корекция в размер на 5 %. При определяне размера на корекцията органът е взел предвид тежестта и характера на нарушението и финансовото му отражение.

Съгласно чл. 10, ал. 3 от Методологията (отм.); , при констатирани два или повече случая на нарушения, извършени от бенефициер при възлагането чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФна една обществена поръчка или на един договор по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 и/или при тяхното изпълнение, процентът на финансовите корекции не се натрупва. В този случай размерът на корекцията се определя, като се прилага процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение.

В конкретната хипотеза органът правилно е приложил състава на т. 9 от Приложението към чл. 6 от Методологията досежно всяко от нарушенията. При реализиране на корекцията същият е съобразил, чл. 10, ал. 3 от Методологията и правилно е приложил най-високия процентен показател.

В тази насока, относно така извършените нарушения на ЗОП, квалифицирането им като нередности по съответната точка от приложението към Методологията и определения процентен показател корекция, касационната жалба на Министерство на регионалното развитие и благоустройството се явява неоснователна.

Единствено основателно е възражението на касатора досежно основата, върху която е изчислена корекцията. АССГ в случая не е изложил съображения, защо приема за законосъобразен извода на управляващия орган, че като основа за определяне на ФК при пропорционалния метод следва да се заложи стойността на договора, сключен с "Ес Пи Консулт БГ" ООД.

Съгласно чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, на отмяна чрез финансова корекция подлежи само финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ. От една страна чл. 1, ал. 2 от закона определя изчерпателно кои са средствата от ЕСИФ /като следва да се приложи разпоредбата в редакцията към датата на определяне на корекцията/, а от друга страна финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ следва да се тълкува единствено в светлината на определените от УО като допустими средства /виж чл. 56, ал. 1 ЗУСЕСИФ/. Тъй като финансовата подкрепа се предоставя само за разходи, които са допустими и тези разходи трябва да са съобразно процентното подпомагане съответстващо на отпуснатите средства от ЕСИФ, неправилно АССГ е приел за законосъобразно определена основата, върху която се налага процентния показател, като стойността на договора, сключен между възложителя и изпълнителя. Тъй като размерът на основата е нормативно определен, след отмяна на решението на АССГ в тази част, касационната инстанция има правомощие да пререши спора по същество, като определи като основа, върху която се налага процентния показател при определяне на ФК сумата по договора, представляваща допустими разходи, възстановени със средства от ЕСИФ. Видно от представения по делото договор за безвъзмездна финансова помощ от 10.02.2016 година, средствата от ЕСИФ по проекта /представляващи средства от Кохезионния фонд/ са в размер на 85 %.

Предвид частичната основателност на касационната жалба, обжалваното решение на АССГ следва да бъде отменено в частта относно основата за определената финансова корекция, като за основа на финансовата корекция се определи частта от 85 % допустими разходи по посочения договор за обществена поръчка от ЕСИФ. В останалата част решението на АССГ като правилно следва да се остави в сила.

Предвид изхода на спора, на ответника се дължат разноски за касационна инстанция в размер на 85 лв., на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Размерът на възнаграждението е съобразен с фактическата и правна сложност на спора, както и с резултата от спора. На касатора, съобразно уважената част от жалбата, се дължат разноски за касационна инстанция в размер на 15 лева. При компенсация, на ответника по касационната жалба се дължат разноски за касационна инстанция в размер на 70 лева.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд