Решение № 8286 от 5.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5524/2016 г.

Решение № 8286 от 5.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5524/2016 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производство е по реда на чл. 145 и сл. АПК. Образувано е по жалбата на Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" срещу писмо с изх. № 14-00-1847/29.12.2015 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) "Транспорт 2007 г. - 2013 г." На основание § 6 ПЗРЗИЗП дейността на предприятието е прекратена, считано от 15.04.2016 г., като предвид § 17 в съдебното производство е конституирана като жалбоподател Агенция "Пътна инфраструктура". Според жалбоподателя оспореното писмо има характер на индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност, защото с него се засягат права и законни интереси на адресата. По същество счита, че при издаване на акта административният орган е допуснал съществени нарушения на процесуалните правила, противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Твърди, че не са нарушени разпоредбите на чл. 49, ал. 3 ЗОП (отм.), чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) и чл. 2, ал. 2, т. 3 ЗОП (отм.). Счита, че с оглед предмета на обявената обществена поръчка - изготвяне на проект за пътно трасе на строеж от първа категория (автомагистрала), изискването в обявлението пълната проектантска правоспособност да се доказва с удостоверение по чл. 229 ЗУТ и чл. 230 ЗУТ нито нарушава принципа на равнопоставеност, нито въвежда дискриминационно условие. Орган по признаване на професионалната квалификация "инженер в инвестиционното проектиране" е председателят на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране (КИИП), а ЗППК допуска участие на инженери с доказана професионална квалификация, призната в други държави-членки на ЕС, да упражняват регулираната професия в съответствие с българските закони. Сочи, че самият УО при първоначалния преглед на документацията за участие преди откриване на процедурата по възлагане не е посочил нередности в съответствията с нормативните изисквания. Жалбоподателят твърди, че както в обявлението, така и в решението за откриване на процедурата, и в документацията е заложено изискване за притежаване на пълна проектантска правоспособност на част от участниците, с оглед предмета на възлагане. Твърди, че наложената финансова корекция само за нарушение на общия принцип за недопускане на дискриминация е незаконосъобразна и изводите на административния орган не съответстват на вложения от законодателя смисъл на понятието "нередност". По подробно изложени съображения в жалбата иска отмяна на оспореното писмо. Ответникът министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията оспорва жалбата, като твърди, че процедурата за налагане на финансова корекция е стриктно спазена, като са установени и материалноправните предпоставки за налагането й както по основание, така и по размер. Иска съдът да отхвърли жалбата като неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди отделно и в съвкупност доказателствата по делото и съобрази доводите на страните, приема следното: Жалбата е процесуално допустима, подадена е срещу акт, подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност. В ДВ, бр. 101/22.12.2015 г. е публикуван Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), влязъл в сила на 26.12.2015 г. Жалбата е подадена на 26.01 2016 г. Съгласно чл. 73, ал. 1 от този закон финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Това решение според чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ може да се оспорва по реда на АПК, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 3 и ал. 5 - 7. С оглед на така действащата към настоящия момент нормативна уредба актовете на ръководителя на управляващия орган на оперативна програма, с който се налага финансова корекция могат да се оспорват по съдебен ред и се разглеждат по реда на чл. 27, ал. 1, т. 5 - 7 ЗУСЕСИФ, който е редът по АПК. Предмет на настоящия съдебен контрол е писмо изх. № 14-00-1847/29.12.2015 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Транспорт 2007 г. -2013 г." С този акт УО е констатирал извършени нарушения от страна на Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" на правилата на Закона за обществените поръчки при възлагане на обществена поръчка с предмет "Изготвяне на идейни проекти за доизграждане на автомагистрала "Хемус", етап 3 по обособени позиции: I-ва обособена позиция - участък от I-5 до II-51; II-ра обособена позиция - участък I-51 до II-49 и III-та обособена позиция - участък от II-49 до А-2" и сключени договори, както следва: договор № 76/5.11.2014 г за обособена позиция 1 с изпълнител "Пътпроект" ЕООД на стойност 448 000 лв. без ДДС; договор № 77/5.11.2014 г. за обособена позиция 2 с изпълнител ДЗЗД "Доправопроейкт - Мист" на стойност 225 000 лв. без ДДС и договор № 79/11.11.2014 г. за обособена позиция 3 с изпълнител ДЗЗД "АМ Хемус етап 3-2020" на стойност 459000 лв. без ДДС. Органът е посочил следните нарушения: 1/ наличие на ограничителен критерий в обявлението за обществената поръчка, изразяващ се в заложено изискване експертите да представят документ за пълна проектантска правоспособност, което е определено като нарушение на чл. 49, ал. 3 ЗОП (отм). Според УО възложителят е следвало да включи в обявлението изискване чуждестранните лица да представят еквивалентен документ на удостоверение за пълна проектантска правоспособност, издаден от съответната държава, като органът е преценил, че изискването за представяне на този несъмнено необходим документ за правоспособност е следвало да бъде поставен като изискване само към участника, избран за изпълнител, а не на етап подбор на кандидатите; 2/ така формулираното условие ограничава участието на чуждестранни лица, което е нарушение по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм).; 3/ това условие нарушава и принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм). Въз основа на тези констатации органът е наложил на НК "Стратегически инфраструктурни проекти" финансови корекции по чл. 6, ал. 1, чл. 7 и чл. 9 от Методологията в размер на 5% от разходите по сключен договор № 76/5.11.2014 г за обособена позиция 1 с изпълнител "Пътпроект" ЕООД на стойност 448 000 лв. без ДДС; договор № 77/5.11.2014 г. за обособена позиция 2 с изпълнител ДЗЗД "Доправопроейкт - Мист" на стойност 225 000 лв. без ДДС и договор № 79/11.11.2014 г. за обособена позиция 3 с изпълнител ДЗЗД "АМ Хемус етап 3-2020" на стойност 459000 лв. без ДДС. Управляващият орган по ОП "Транспорт 2007 г. - 2013 г." в Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията е сключил оперативно споразумение с Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" за изпълнение на проекти по оперативната програма. По силата на това споразумение МТИТС и НК "Стратегически инфраструктурни проекти" са сключили ДОПТ № 21/12.07.2013 г. Съгласно чл. 15 от този договор, бенефициерът НК "Стратегически инфраструктурни проекти" е поел задължение възлагането на обществените поръчки от него да се извършва в съответствие със Закона за обществените поръчки и подзаконовите нормативни актове по прилагането му. Предвид обстоятелството, че процедурата по установяване на нередност е започнала преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ, то съгласно § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ започналите и недовършени до влизането в сила на този закон производства се довършват по досегашния ред. Процедурите по администриране на нередности по програми, финансирани със средства от Европейския съюз са уредени в Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата), като съгласно чл. 13, ал. 1, т. 1 от същата ръководителите на Управляващите органи по съответните оперативни програми имат компетентност да установяват нередности по смисъла на § единствен, т. 1 от ДР на Наредбата. Според чл. 14 от Наредбата наличието на "нередност" се установява въз основа на конкретни факти. Нередността се обективира в писмен акт на компетентния административен орган по чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредбата. Препис от акта се предоставя на засегнатите лица. Нередността се вписва в регистър за нередностите. Ръководителите по чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредбата предприемат необходимите корективни действия по конкретния случай на нарушение. Оспореното писмо представлява акт за налагане на финансова корекция, който е издаден при действието на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията), приета с ПМС № 134/2010 г., както и горепосочената наредба. С Методологията се урежда определянето на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане на обществени поръчки или на договори по реда на чл. 2, т. 2 и при изпълнението на сключените договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". Методологията установява методите, критериите и съответните размери на финансовите корекции, които се прилагат при нарушения на общите принципи и приложимото национално и европейско законодателство при възлагането на обществени поръчки, включително правилата и принципите, произтичащи от Договора за функциониране на ЕС. М. се прилага в съответствие с насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от ЕК, спрямо разходите, финансирани от ЕС, съгласно принципа на споделено управление, за съответствие с правилата за обществените поръчки, одобрени с Решение С/2013/9527 от 19.12.2013 г. на Европейската комисия. Съдът приема, че оспореният акт е издаден от компетентен орган по чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредбата, в писмена форма съгласно изискването на чл. 14, ал. 1 от подзаконовия нормативен акт. Целта на финансовата корекция, съгласно чл. 1, чл. 1а и чл. 2 от Методологията, е при констатиране на нередности да се възстанови положението, при което всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности. Понятието "нередност" според Пар. единствен, т. 1 от ДР на Наредбата е всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие на икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Дефиниция на понятието се съдържа и в чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2016 г. , според който "нередност" е всяко нарушение на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Предвид легалната законова дефиниция, при определянето на едно действие или бездействие на стопански субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1/доказано нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект; 2/ доказана вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет и 3/ доказана причинна връзка между нарушението и вредата. Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Методологията, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид характерът и тежестта на нарушението и неговото финансово отражение. Тази законова регламентация води до извод, че не всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, е нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2016 г. и основание за налагане на финансова корекция, а само такава нередност, която има или би имала финансово отражение. Тоест, има причинно-следствена връзка между нередността и резултата от нея - нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. В тежест на административния орган е да докаже всички елементи от обективната страна на деянието и да изложи конкретни мотиви за тях в издадения административен акт. Между страните няма спор, че е проведена процедурата по Закона за обществените поръчки (отм. ДВ, бр. 13/16.02.2016 г.). Приложимият закон поставя изискване информацията относно критериите за подбор и документите, с които се доказва изпълнението им, да са еднакви в обявлението за обществена поръчка и в документацията за участие. Дори и ЗОП да позволява в документацията да се правят пояснения в тази насока, то същите следва да се в рамките на заложените в обявлението критерии за подбор. В случая, с обявлението за обществената поръчка от НК "Стратегически инфраструктурни проекти", в т. III.2.3 "Технически възможности" възложителят е изискал като документи автобиографии на лицата, включени в списъка по т. 3 (съгласно приложения към документацията образец)..., както и удостоверения за пълна проектантска правоспособност". Изрично е посочено изискване за минимален брой от трима експерти с пълна проектантска правоспособност в съответната област. В одобрената документация за участие в откритата процедура, в т.5.8 "Екип на консултанта" се изисква включването на експерти с пълна проектантска правоспособност. Т.е. няма разлики в изискванията на възложителя към участниците в обществената поръчка. От данните по преписката е видно, че оферти са участие за подали 10 дружества, от които 8 са обединения с участие на чуждестранни юридически лица. Решението за откриване на процедурата, както и обявените критерии за участие не са оспорени в хода на процедурата. Управляващият орган е извършил предварителен и текущ контрол по законосъобразността на провеждане на обществената поръчка, като нарушения не са констатирани. С писмо изх. № 94-08-4815.11.2014 г. министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията е уведомил изпълнителния директор на НК "Стратегически инфраструктурни проекти", че в резултат на осъществените контролни дейности УО е съгласувал представените документи и е посочил, че възложителят може да пристъпи към сключване на договорите с избраните изпълнители. В случая спорът е дали въведеното предварително изискване към експертите в екипа на изпълнителите по сключените договори обосновава извод за неравно третиране на икономическите оператори, както твърди ответника и с оглед на това дали има нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм). Съдът счита, че предварително заложеното от възложителя НК "Стратегически инфраструктурни проекти" изискване е съобразено с предмета на обществената поръчка, не въвежда ограничение за участие на чуждестранни експерти и не противоречи на чл. 162 ЗУТ и чл. 10 ЗКАИИП. Съдът приема, че изложените от органа констатации не са нарушения по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), тъй като не противоречат на принципа на равнопоставеност и не създават условия за дискриминация. За да аргументира нарушаване на принципа на равнопоставеност, административният орган е приел, че се стига до неравно третиране на икономическите оператори, защото възложителят не е включил в обявлението чуждестранните лица да представят еквивалент на удостоверение за пълна проектантска правоспособност, издаден от органа в държавата, в която са установени. УО не оспорва необходимостта от изискването за представяне на такова удостоверение, но счита, че такова изискване следва да бъде насочено към участника, избран за изпълнението, а не да бъде въведено като предварително условие. Съдът счита, че предварително обявеният критерий не е дискриминационно условие, напротив - по този начин кандидатите ще могат предварително да преценят възможностите си и да ангажират такива експерти именно във връзка със специфичния предмет на обществената поръчка. Според съдебния състав изискването не създава неравнопоставеност. За да обоснове извод, че възложителят е този, който поставя участниците в условия на неравнопоставеност, органът е следвало да извърши еднаква преценка на фактите спрямо всички. Участниците са поставени при еднакви условия както на етап обявление, така и на етап запознаване и закупуване на документацията. До участие в конкурса са допуснати дружества с чуждестранно участие, не са постъпвали сигнали и възражения във връзка с конкретното условие за участие. За да наложи финансова корекция, административният орган се е мотивирал, че след като е допуснато нарушение на общи принципи при възлагане на обществените поръчки (чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП - отм.), установеното нарушение има финансово отражение, предвид целта на закона бюджетните средства да се изразходват законосъобразно и ефективно. Съдът не споделя тези съображения. Нередността не може да бъде хипотетична, аргументирана с нарушение на общи принципи. Тя, с оглед дадената от законодателя легална дефиниция, следва да бъде установена като реално неравно третиране на определен икономически оператор, което да аргументира наличието на ограничителни последствия с финансово изражение. В тази насока от значение е и фактът, че няма отстранени участници във връзка с посочените в акта нарушения. В тежест на органа е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени вреди на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, а това нито се твърди от органа, нито е доказано по делото. В случая, органът е нарушил разпоредбите на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 и чл. 10, ал. 1 от Методологията, като не е отчел липсата на нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен. Липсата на нередност сочи за липса на основание за налагане на финансова корекция. По принцип неустановяването на нередност на етапа на стартиране на процедурата или при провеждането на обществената поръчка не санира нередността, обусловена от поведението на възложителя на поръчката. В тежест на органа обаче е да докаже не само, че възложителят е допуснал нарушение на правилата по ЗОП, но и че същите имат характер на "нередности" по смисъла на приложимия Регламент и Наредба, при доказване на всеки елемент от фактическия състав, включително и доказано "финансово отражение". Предвид изложеното настоящият съдебен състав приема, че оспореният административен акт е издаден в противоречие с материалноправните норми и с целта на закона, поради което следва да бъде отменен като незаконосъобразен. Воден от горното, Върховният административен съд