Решение № 5105 от 10.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2484/2013 г.

Решение № 5105 от 10.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2484/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационни жалби на консорциум "Пътно строителство Арема-Тервел 2012", с участници: "Пътно строителство" АД, "Арема Агуа, Резидиос и Медио Амбиенте" АД и "Еко Аква Системс" ООД, всички - със седалище гр. Добрич, представляван от Валентин Викторов Зеленченко, чрез пълномощника му адв. Йордан Славов и на кмета на община Тервел, чрез пълномощника му адв. Искра Кишкова, двете - срещу решение № 58 от 22.01.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-1287/2012 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 544/03.12.2012 г. на Кмета на община Тервел за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разширение и реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води на град Тервел", и процедурата е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и проверка на документите на участниците, съдържащи се в плик № 1 "Документи за подбор", при спазване на указанията, дадени в мотивите. В първата жалба се твърди незаконосъобразност и необоснованост на решението, предвид липса на основания за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата. Поддържат се доводи, че обжалваното решение е и "дискриминационно", респ. постановено в противоречие с материалния закон, тъй като консорциум "Пътно строителство Арема-Тервел 2012" е представил оферта, която напълно отговаря на изискванията на възложителя. Твърди, че в документацията за участие възложителят е посочил чрез примерно изброяване различни видове документи - диплом, удостоверение, сертификат, чрез които кандидатите на база съответното национално законодателство да удостоверят съответствието на офертите с критериите за подбор. Конкретно по отношение на ръководителя на проекта намира, че след като са представени автобиография по образец и удостоверение от Официалната колегия на инженерите по пътища, канали и пристанища Мадрид, изискването на възложителя е удовлетворено. Касаторът счита, че оценителната комисия, след преглед на допълнително представените от него документи, правилно е преценила, че е налице съответствие с изискванията на възложителя и законосъобразно го е допуснала до следващите етапи от процедурата. Моли обжалваното решение на КЗК да бъде отменено и съдът да постанови решение, с което да потвърди решението на възложителя. В о. с. з. на ВАС чрез процесуалния си представител адв. Славов, поддържа своята жалба, намира другата за основателна и иска присъждане на разноски. Във втората касационна жалба са развити идентични доводи за неправилност и незаконосъобразност на обжалваното решение с твърдения, че комисията, назначена от възложителя, законосъобразно е приела, че консорциум "Пътно строителство Арема-Тервел 2012" отговаря на минималните изисквания на възложителя, така както са формулирани в документацията за участие. Намира, че класираният на първо място участник е удостоверил придобитото образование от предложения за ръководител на проекта инж. Антонио Калдерон с представено удостоверение от Официалната колегия на инженерите по пътища, канали и пристанища в Мадрид и тъй като удостоверението е сред вида документи, посочени от възложителя в документацията за участие, то оценителната комисията е изразила експертно мнение за съответствието на удостовереното в документа с поставените в документацията изисквания. Настоява, че в това удостоверение недвусмислено се сочи, че лицето Антонио Калдерон, предложен за експерт-ръководител на проекта, е инженер, както и че са представени и други документи, които сочат, че същият е завършил успешно Политехническия университет в Мадрид, посочена е квалификацията му - "инженер по пътища, канали и пристанища", и е представен учебен план за завършената от него специалност. Намира, че като не е приела за годно доказателство приложеното удостоверение, КЗК прекалено стеснително и формалистично е тълкувала изискванията на възложителя, което поставя чуждестранния експерт, предложен за ръководител на проекта, в неравностойно положение. По тези съображения се иска обжалваното решение на КЗК да бъде отменено. В о. с. з. на ВАС чрез процесуалния си представител адв. Кишкова, поддържа своята жалба, намира другата за основателна и иска присъждане на разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изпраща представител и не заявява становище по касационните жалби. Ответниците - ДЗЗД /дружество по ЗЗД/ "Енбио-Тервел", с участници "Енемона" АД и "Биогест Интернационал" ООД, всички - представлявани от юрк. Пенчева, и в писмени бележки оспорват жалбите и молят да бъдат оставени без уважение, претендират присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Счита, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно. Намира, че КЗК е достигнала до законосъобразен извод, че е налице нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като е представена оферта, която не отговаря на предварително обявените условия, поради което участникът е следвало да бъде отстранен. Сочи, че като не е съобразил това обстоятелство, възложителят е постановил незаконосъобразно решение за определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка. Обосновава извод, че не са налице основания за отмяна на решението на КЗК, което е постановено при правилно прилагане на материалния закон и спазване на процедурните правила за пълно и цялостно обсъждане на доказателствата и при законосъобразна преценка за наличие на предпоставка за отмяна решението на възложителя. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила Жалбите са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими. Разгледани по същество - за неоснователни по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано по жалба от ДЗЗД "Енбио-Тервел" срещу решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. С него оспорващото дружество е било класирано на второ място, а консорциум "Пътно строителство Арема-Тервел 2012" - на първо място, като последното е определено за изпълнител. Твърдял, че оценителната комисия е следвало да го предложи за отстраняване от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като не е отговарял на изискването по р-л II т. 2.4.3.1. от обявлението на възложителя за обществената поръчка, а именно посоченото за ръководител на проекта лице да притежава висше образование магистърска степен, което да бъде доказано с копие от документа, удостоверяващ притежаваната професионална квалификация - диплом, удостоверение, сертификат. С оглед горното е следвало да бъде отстранен от участие, а не класиран, още по-малко на първо място. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 340/10.08.2012 г. на Кмета на община Тервел - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Установила, че съгласно Раздел II, т. 2.4.3.1 Изисквания към участниците от Документацията за участие ръководителят на проекта следва да притежава висше образование с магистърска степен с професионален опит (изпълнение и/или ръководство на проекти в областта на строителството) - не по-малко от 10 години. В офертата на консорциум "Пътно строителство Арема-Тервел 2012" за ръководител на проекта е посочен Антонио Калдерон, за когото е представена автобиография и четири удостоверения-референции за добро изпълнение. В автобиографията е записано, че обстоятелствата в същата се доказват с диплома-удостоверение, каквато не е представена. Посочила, че видно от Протокол № 1-1/07.11.2012 г. на надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, при отваряне и разглеждане на документите на участниците, съдържащи се в Плик № 1 "Документи за подбор", по отношение на спорното обстоятелство е констатирала несъответствия в Плик № 1 от офертата на посочения консорциум, поради което и на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП е изискала да представи копие от дипломата на ръководителя на проекта, а по отношение на техническия ръководител по част "Архитектурно-строителна/конструктивна" - да представи доказателства за стаж по специалността не по-малко от пет години. В законоустановения петдневен срок консорциумът е представил преведено на български нотариално заверено Удостоверение, издадено от Официалната колегия на инженерите по пътища, канали и пристанища в Испания в уверение на това, че лицето Антонио Калдерон е дипломиран инженер по пътища, канали и пристанища, вписан под № 3.587, както и че притежава квалификация за инженер по пътища, канали и пристанища и според испанското законодателство е компетентен относно изготвянето на проекти за пречиствателни станции за отпадни води. В удостоверението не е посочено лицето Автонио Калдерон каква образователно квалификационна степен по инженерната специалност притежава, и по-специално дали има магистърска степен. Видно от Протокол № 1-2/17.11.2012 г. оценителната комисия е приела допълнително представените документи за удовлетворяващи изискванията на възложителя и допуснала този участник до етапа на отваряне на документите, съдържащи се в Плик № 2. При тези фактически обстоятелства КЗК е извела извод за липса на изискания от възложителя документ в плик № 1 "Документи за подбор" от офертата на участника, и счела за основателно твърдението на жалбоподателя, че оценителната комисия е нарушила чл. 68, ал. 9, изр. второ от ЗОП. Посочила, че до това нарушение се е стигнало, след като същата е констатирала определени липси и несъответствия в офертата на Консорциум "Пътно строителство Арема-Тервел 2012", поради което и на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП е изискала от участника липсващ документ - диплома-удостоверение, но в законоустановения срок консорциумът е представил Удостоверение, издадено от Официалната колегия на инженерите по пътища, канали и пристанища в Испания, в което не е посочено относно лицето, предложено за ръководител на проекта, каква образователно квалификационна степен по инженерната специалност притежава. Преценила, че неправилно, въпреки горното, оценителната комисия е приела представения документ като удостоверяващ образованието на ръководителя на проекта и неправилно е допуснала консорциума до следващите етапи от процедурата. Тези действия на помощния орган на възложителя КЗК е квалифицирала като незаконосъобразни по съображения, че участникът Консорциум "Пътно строителство Арема-Тервел 2012" не е доказал образователно квалификационната степен на ръководителя на проекта, тъй като представеното от същия удостоверение посочва, че същият има висше инженерно образование, но не доказва каква образователно квалификационна степен е придобил - магистър или бакалавър. КЗК не е възприела становището на възложителя, че видно от автобиографията на Антонио Калдерон, същият се е обучавал по специалността 6 г. в Испания (1965 - 1971 г.), който срок съответства на срока за придобиване на образователна степен "магистър". Изложила съображения, че наличието на шестгодишен курс на обучение не предполага задължително придобиването на образователно квалификационна степен "магистър", а и че не са представени доказателства от съответното национално законодателство, удостоверяващи по безспорен начин, че преминаването на такъв курс на обучение априори води до признаване на магистърска степен в съответната област на обучение. По тези съображения КЗК е преценила, че участникът Консорциум "Пътно строителство Арема-Тервел 2012", и след изисканите по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП документи, не е доказал по безспорен начин образователно- квалификационната степен на ръководителя на проекта, което е изискване за допустимост към участниците. Обосновала извод, че оценителната комисия е следвало да го предложи за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а не да го допуска до етапите на отваряне на техническите и ценовите предложения. Тъй като нейното предложение е възприето от възложителя, а то е опорочено от съществено нарушение, КЗК извела извод, че е налице основание за отмяна на крайното решение на възложителя по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП, поради което КЗК е отменила решение № 544/03.12.2012 г. на възложителя и е върнала процедурата на етап разглеждане на документите, съдържащи се в Плик № 1 "Документи за подбор". Така постановеното решение на КЗК е правилно. В касационните жалби се поддържат идентични доводи, че определеният за изпълнител консорциум е представил оферта, която напълно отговаря на изискванията на възложителя. В тази връзка се твърди, че в документацията за участие изрично е посочено, че образователно квалификационната степен на ръководителя на проекта може да бъде доказана с различни документи - диплом, удостоверение, сертификат, като в случая за Антонио Калдерон е представено Удостоверение от Официалната колегия на инженерите по пътища, канали и пристанища, поради което професионалната му квалификация е удостоверена с един от трите възможни документа. Наведените доводи са неоснователни. Жалбоподателите тълкуват стеснително примерното изброяване на различните документи, единствено с оглед тяхното наименование, но не и съдържание. В документацията за участие възложителят е посочил различни примерни документи, сред които и "удостоверение", но като документ, удостоверяващ завършено образование. В този смисъл не всеки представен документ, носещ наименованието "удостоверение" следва да се цени като годно доказателство за професионална квалификация. На заседанието си на 07.11.2012 г. оценителната комисия изрично е изискала на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП от участника да представи за ръководителя на проекта - Антонио Калдерон копие от диплома за завършено висше образование. Въпреки дадените му указания за представяне на конкретен документ, консорциумът е представил преведено на български нотариално заверено Удостоверение от Официалната колегия на инженерите по пътища, канали и съоръжения. Независимо от това комисията е приела представения документ като такъв, доказващ образованието на ръководителя на проекта. Действията на комисията правилно са квалифицирани от КЗК като нарушение на чл. 68, ал. 9, изр. второ от ЗОП, според която разпоредба участникът няма право да представя други документи освен липсващите и тези за отстраняване на несъответствията, посочени в протокола на комисията. При това положение оценителната комисия е следвало да приеме, че участникът не отговаря на изисквания за допустимост към участниците и да го предложи за отстраняване от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. С оглед правомощията по чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, и при тези данни по преписката, Комисията за защита на конкуренцията правилно го е отменила и законосъобразно е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие. Несъстоятелни са и доводите, че КЗК незаконосъобразно е приела, че е налице "липсващ документ" по смисъла на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, тъй като консорциум "Пътно строителство Арема-Тервел 2012" е представило документ по отношение на образователно квалификационната степен "магистър", а именно - посоченото удостоверение от Официалната колегия на инженерите по пътища, канали и съоръжения. В случая оценителната комисия е констатирала, че за ръководителя на проекта е представена автобиография и четири удостоверения-референции за добро изпълнение, а като приложение към автобиографията е посочена диплома-удостоверение. Такъв документ обаче не е приложен в плик № 1, т. е. касае се за липсващ документ, който комисията е изискала на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Пред настоящата инстанция Консорциум "Пътно строителство Арема-Тервел 2012" е представил, на основание чл. 219, ал. 1 от АПК, удостоверение от Политехническия университет на Мадрид, според което Антонио Калдерон е завършил обучението си по специалност "Фундаменти и конструкции" през 1971 г., удостоверение от Камарата на инженерите по пътно и водно строителство, според което степента "инженер по пътно и водно строителство" от преди Болонския процес е степен за висше образование EQ7 по Европейската квалификационна рамка, равностойна на степен за висше образование по строително инженерство със съответната магистратура по строително инженерство, както и академична справка за Антонио Калдерон от Висшето техническо училище за инженери по пътно и водно строителство, според която същият е положил успешно всички изпити. Към писмените си бележки жалбоподателят е приложил и "Диплома за инженер по пътища, канали и пристанища (специалност основи и конструкции) на г-н Антонио Калдерон от Висшето техническо училище за инженери по пътища, канали и пристанища на Мадрид". Така представените доказателства удостоверяват завършено висше инженерно образование, но не и придобитата образователно квалификационна степен "магистър", каквото е изричното изискване на възложителя, и в която връзка КЗК законосъобразно е посочила, че наличието на шестгодишен курс на обучение не предполага задължително придобиването на образователно- квалификационна степен "магистър". Това налага при новото провеждане на процедурата оценителната комисия да обсъди и анализира допълнително представените документи, с оглед изискването на възложителя за наличие на магистърска степен в съответната област на обучение, както и на останалите участници в процедурата. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбите против постановеното решение, като неоснователни, следва да бъдат отхвърлени. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е, ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г.) направеното искане от процесуалния представител на двамата касатори за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Претенцията за присъждане на разноски пред ВАС, релевирана от пълномощника на заинтересованата страна е основателно, поради което касаторите следва да бъдат осъдени да му заплатят юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство в общ размер на 150 лева. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение