Решение № 11692 от 2.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11593/2015 г.

Решение № 11692 от 2.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11593/2015 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК, вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на ЕТ "К. Я. - К.", гр. П., подадена чрез адв. И. Н. срещу решение № 1620/5.08.2015 г. адм. д. № 2299/2014 г. по описа на Административен съд П., с което е отхвърлена жалбата срещу Ревизионен акт /РА/ № 161400404/30.04.2014 г., издаден от органи по приходите в ТД на НАП П., потвърден с Решение № 729/28.07.2014 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /ОДОП/ гр. П. пи ЦУ на НАП, за непризнат данъчен кредит за д. п. м. 02.2008 г. общо в размер 9400, 33 лв. и начислени лихви за забава в размер 6526,09 лв., по 11 бр. фактури с предмет "СМР по договор", издадени от "Р. - Р. - С." ДЗЗД, както и допълнително установен данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. и 2008 г. в размер на 1935, 76 лв., ведно с прилежащите лихви в размер на 1044, 19 лева, съответно за 2007 г. и 2008 г. установени вноски за самоосигуряващи се лица за ДОО в размер на 3825,46 лв. ведно с прилежащите лихви в размер на 3427,63 лв., вноски за ЗО в размер на 1028, 90 лв., ведно с прилежащите лихви в размер на 539, 19 лв., както и в частта за присъдените на Дирекция "ОДОП"-П. разноски в размер на 1361, 83 лева, юрисконсултско възнаграждение. Изложени са твърдения за неправилност на решението като постановено при несъобразяване на установените факти и доказателства, във връзка с доказване на осъществените СМР - договор и протоколи обр. 19. Твърди, че вещото лице по приетата съдебно-счетоводна експертиза следвало да извърши проверка в счетоводството на доставчика, въпреки че дружеството е продадено на нов собственик, с който вещото лице не е могло да установи контакт. По отношение установените задължения по ЗДДФЛ твърди, че в решението липсват мотиви, което препятства касатора от защита. Иска отмяна на решението и постановяване на ново, с което да се отмени изцяло РА. В съдебно заседание пред Върховния административен съд не са се явили касаторът или негов процесуален представител. Ответникът - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - П., в представена писмена защита от процесуален представител юрк. С. оспорва касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба, извън частта по чл. 124а ДОПК. Касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е частично основателна относно определените задължения за ЗОВ на основание чл. 124а ДОПК. В останалата част, касационната жалба е неоснователна. Относно непризнат данъчен кредит периодът на извършваната ревизия е от 1.01.2008 г. до 31.12.2008 г. Отказано е на ревизираното лице правото на приспадане на данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 5, във връзка с чл. 9, чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗДДС, в общ размер на 9400, 33 лв. и са начислени лихви за забава в размер 6526, 09 лв. по 11 бр. фактури за м. 02.2008 г., описани подробно в ревизионния доклад с предмет "СМР по договор", издадени от доставчик "Р. - Р. - С." ДЗЗД. На доставчика "Р. - Р. - С." ДЗЗД е извършена насрещна проверка по реда на чл. 32 от ДОПК, тъй като в резултат на извършени посещения на декларирания от него адрес за кореспонденция, органите на приходната администрация не са открили задълженото лице, негов представител или пълномощник, определен да получава книжа и документи. В указания срок от страна на "Р. - Р. - С." ДЗЗД не са представени изисканите от органите по приходите документи и обяснения. От проверка в информационната база данни на НАП е установено, че "Р. - Р. - С." ДЗЗД е декларирал и включил в дневник за продажбите и в справка-декларация за съответния данъчен период посочените в ревизионния доклад фактури с получател жалбоподателя, но извън това липсват каквито и да е данни за осъществени реални доставки на фактурираните СМР. Към датата на издаване на процесните фактури "Р. - Р. -С." ДЗЗД няма назначени лица на трудов договор и не е подавало декларации обр. 6 за задължения от осигурител. За 2008 г. е подадена ГДД по чл. 92 от ЗКПО от "Р. - Р. - С." ДЗЗД, но в нея липсват данни за наличието на дълготрайни активи. Установено е, че "Р. -Р. - С." ДЗЗД има задължения към бюджета в особено големи размери и е дерегистрирано по ЗДДС на 5.06.2009 г. От жалбоподателя е представен рамков договор № 11/5.02.2008 г., протокол обр. 19 и оригинали на посочените в ревизионния доклад фактури с прикрепени към тях касови бележки. Поради ненамиране доставчика на адреса, включително и от вещото лице по приетата съдебно-счетоводна експертиза в хода на съдебното оспорване на РА, съдът е извел извод, че изводите на ревизиращите органи се потвърждават. За фактурираните доставки на СМР услуги по договор, липсват доказателства за заведена счетоводна отчетност на доставчика, липсват доказателства за наличието на кадрова и техническа обезпеченост, доказателства за наличието на техника /багер, камиони/ - собствена или наета, не е представена информация за подизпълнители или лица, извършили услугите. В касационната жалба се поддържа оспорване на приетата от съда експертиза и твърдение, че задължение на вещото лице е било да установи контакт с лицето, на което е прехвърлено дружеството "Р. - Р. - С." ДЗЗД. Тези възражения срещу приетата ССчЕ са неотносими пред касационната инстанция и въпрос на процесуална активност на жалбоподателя и негово задължение е било да направи тези възражения и съответно, искания за допълнителна експертиза при приемането й в съдебно заседание на 8.07.2015 г., в което заседание не се е явил нито жалбоподателя, нито негов процесуален представител, при което експертизата е приета без възражения и правилно е кредитирана от съда. В случая не е доказано, реалното съществуване на процесните СМР, което би могло да бъде установено със съдебно-техническа експертиза, но такова процесуално действие не е предприето от жалбоподателя. При непотвърдени Договор и протоколи обр. 19 от двете страни по документите, се налага изводът, че процесните документи с посочен ДДС, са издадени без да е налице реална стопанска операция - облагаема доставка и данъчно събитие, поради което доставчикът неправомерно е начислил данък и на основание чл. 70, ал. 5, във връзка с чл. 9, чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗДДС законосъобразно е отказано правото на приспадане на данъчен кредит общо в размер на 9 400,33 лв. за данъчен периода м. 02.2008 г., по фактури издадени от "Р. - Р. - С." ДЗЗД, ведно със съответните лихви в размер на 6526,09 лв., както правилно е приел съдът. Цитираните от жалбоподателя решения на Съда на ЕС се явяват неотносими към процесния случай предвид различния предмет на спора по цитираните дела, сравнен с настоящия спор. Предвид горното, позоваването на практиката на Съда на Европейския съюз и по специално на Решение от 21.06.2012 г. по съединени дела С-80/11 и С-142/11 правилно е прието от съда за неоснователно. От друга страна, позоваването на практиката на Съда на ЕС не освобождава жалбоподателя от изискванията на ЗДДС да установи наличие на предпоставките за признаване правото на приспадане на данъчен кредит, първата от които е реалното осъществяване на фактурираните доставки, в какъвто смисъл са решения на Съда на ЕС по дело С-152/2002 и дело С-324/2011, както и практика на Върховния административен съд на Р. Б., с цитирани решения в обжалвания съдебен акт. Решението в тази обжалвана част е правилно и следва да бъде оставено в сила. При констатациите относно оспорените фактури като неотразяващи реални стопански операции - СМР услуги, по реда на чл. 26, т. 2 ЗКПО е преобразуван финансовия резултат на търговеца за 2008 г. с непризнати разходи по фактурите и е определен допълнителен данък. Ревизираните периоди за пряк данък са 2007-2008 години. При ревизията са установени предпоставки за определяне на данъчната основа по реда на чл. 122, ал. 2, вр. чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК е изготвен паричен поток, който не е опроверган нито в хода на административното обжалване, нито в хода на съдебното обжалване, включително и с приетата ССчЕ. След като това не е осъществено от страна на ревизираното лице, задълженията за пряк данък са законосъобразно определени, както правилно е приел съдът. Потвърждавайки РА в тази част, съдът е обосновал изводите си с неопроверганите констатации на ревизията, поради което твърдението в касационната жалба, че липсват мотиви в тази част от решението, е неоснователно. Отново въпрос на процесуална активност от страна на оспорващия е било да опровергае установената данъчна основа за определяне на допълнителен пряк данък за 2007-2008 години. По изложените съображения решението и в тази обжалвана част е правилно и следва да бъде оставено в сила. Въпреки липсата на каквито и да е доводи в касационната жалба относно установените задължения по реда на чл. 124а ДОПК, при подадена касационна жалба срещу решението, настоящият съдебен състав по реда на чл. 218, ал. 2 АПК извършва служебна проверка и приема за неправилно решението в частта, с която са потвърдени задължителните осигурителни вноски, установени с ревизията за данъчни периоди, преди влизането в сила на Закона за изменение и допълнение на ДОПК /обн. ДВ. бр. 14 от 15.02.2011 г., в сила от 15.02.2011 г./. Първоинстанционният съд е приел за законосъобразно определени задължения за ДОО и ЗО за периоди, преди приемане на разпоредбата на чл. 124а ДОПК, което е несъответстващо с постановеното впоследствие Тълкувателно решение № 1/18.05.2016 г. по т. д. № 3/2015 г. на ОСС от I и II колегии на Върховния административен съд, съгласно което: "Разпоредбите на чл. 122 - 124 ДОПК относно установяване на дължимост на задължителни осигурителни вноски са неприложими за периода преди създаването на чл. 124а ДОПК - ДВ, бр. 14/2011 г., в сила от 15.02.2011 г.". Предвид изложеното, настоящият състав намира обжалваното решение за неправилно в тази част, с която е отхвърлена жалбата за установени задължения за ЗОВ за периода от 1.01.2007 г. до 31.12.2008 г. - вноски за ДОО и ЗО и съответните лихви, поради което следва да бъде отменено и делото решено по същество в тази част, с отмяна на РА в частта за установени задължения за ЗОВ за периода от 1.01.2007 г. до 31.12.2008 г. - вноски за ДОО и ЗО и съответните лихви за забава. Решението следва да бъде отменено и в частта за присъденото юрисконсултско възнаграждение за размер над 1 078 лв. На касатора, съобразно уважената част от жалбата се дължи присъждане на разноски в размер на 583 лв. от общо направените 1815 лв. /за първата инстанция: адвокатско възнаграждение в размер на 1340 лв., д. т. 50 лв. и депозит за вещо лице - 400 лв.; за касационната инстанция - д. т. 25 лв./. На ответника по касация се дължи юрисконсултско възнаграждение съобразно отхвърлената част от касационната жалба и за представена писмена защита, без явяване, на основание чл. 161, ал. 3 ДОПК, вр. чл. 9, ал. 3 от Наредба № 1 от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в размер на 1 078 лева. Воден от горното и на основание чл. 222 АПК Върховният административен съд, първо отделение