Решение № 13529 от 12.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 376/2014 г.

Решение № 13529 от 12.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 376/2014 г., VIII о., докладчик съдията Весела Павлова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/ вр. чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика" /ОДОП/ - гр. Пловдив при ЦУ на НАП срещу Решение № 2510 от 18.11.2013 г. по адм. дело № 2528/2013 г. по описа на Административен съд Пловдив, II състав. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорва се крайния извод на първоинстанионният съд за материална незаконосъобразност на РА. Иска се отмяната на решението със законните последици и се претендира юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответната страна - "Елгарио" ООД, представлявана от адв. Моллова изразява становище за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на оспорване пред АС Пловдив е бил Ревизионен акт /РА/ № 161300484 от 12.04.2013 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП гр. Пловдив, потвърден с Решение № 770 от 1.08.2013 г. на директора на дирекция "ОДОП" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП. В хода на ревизията е установено, че през 2001 г. "Елгарио" ООД закупува недвижим имот по фактура № 1192 от 27.03.2001 г. с ДО 36008,44 лева и ДДС в размер на 6495,65 лева, като данъкът е приспаднат като данъчен кредит. Процесният имот е заведен като актив - ДМА по сметка 203 "Сгради". През 2002 г. ревизираният субект извършва ремонтни работи по сградата, като увеличава стойността й. Получател е по два броя фактури /фактура № 341 от 28.08.2002 г. и фактура № 722 от 28.08.2002 г./, по които е приспаднало правото на данъчен кредит в размер на 863,60 лева. С нотариален акт № 37 от 9.03.2012 г. "Елгарио" ООД продава имота, като издава фактура № 174 от 9.03.2012 г. на стойност 40 765, 81 лева и не начислява ДДС на основание чл. 45, ал. 3 от ЗДДС. Ревизиращите приемат, че на основание чл. 86, ал. 2 във връзка с чл. 79, ал. 6 от ЗДДС следва да бъде начислен ДДС в размер на 2 986,88 лева за данъчен период м. 03.2012 г. чрез корекция на ползваното право на данъчен кредит. Според първоинстанционния съд РА е издаден при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон, като органите по приходите не са отчели различния режим относно доставката на недвижими имоти, важащ за сделките преди 1.01.2007 г. и след 1.01.2007 г. АС Пловдив се е позовал на изключението по чл. 80, ал. 1, т. 2 от ЗДДС, според което корекции по чл. 79, ал. 1 - 7 не се извършват, ако данъчният режим на доставките, за които регистрираното лице използва стоките или услугите, бъде променен със закон. Така постановеното решение е правилно и не е налице релевираното от касатора основание за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК - нарушение на материалния закон. Основният спорен въпрос е относно приложението на материалния закон, като между страните не е налице спор относно фактите. Разпоредбата на чл. 45 от ЗДДС /в сила от 1.01.2007 г./ определя като освободени доставки прехвърлянето на правото на собственост или на ограничени вещни права върху земя, както и отдаването й под наем или аренда, учредяването или прехвърлянето на право на строеж - до момента на завършване в груб строеж на сградата, доставката на сгради или на части от тях, които не са нови, доставката на прилежащите към тях терени, както и учредяването и прехвърлянето на други вещни права върху тях, както и отдаването под наем на сграда или на част от нея за жилище на физическо лице, което не е търговец. Въведени са изключения, както и възможност за доставчика да избере доставки по ал. 1, 3 и 4 да бъдат облагаеми. Сградата, която е предмет на доставката в процесния случай, не е нова по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗДДС, което е безспорно установено по делото, поради което и на основание чл. 45, ал. 3 от ЗДДС при последващата продажба на имота, доставката следва да се счита за освободена. В случая доставчикът не е избрал доставката да бъде облагаема и не е начислил ДДС по нея видно от приложената по преписката фактура. След като не е избрал доставката да бъде облагаема, за което му е предоставена възможност по чл. 45, ал. 7 от ЗДДС, жалбоподателят правилно не е начислил ДДС по доставката. Разпоредбата на чл. 45, ал. 7 от ЗДДС предоставя възможност за избор на доставчика да приеме и да третира доставката на сгради, които не са нови, като облагаема, но общият режим на тези доставки, който е установен в чл. 45, ал. 3 от ЗДДС, е, че те са освободени доставки. Възможността доставката да бъде облагаема е предоставена на избора на доставчика. Корекцията на ползван данъчен кредит по чл. 79, ал. 1 от ЗДДС е предвидена за случаите, при които регистрирано лице изцяло или частично е приспаднало данъчен кредит за произведени, закупени, придобити или внесени от него стоки или услуги и впоследствие ги използва за извършване на освободени доставки или за доставки или дейност, за които не е налице право на приспадане на данъчен кредит, като в този случай лицето дължи данък в размер на ползвания данъчен кредит. Съгласно чл. 80, ал. 1, т. 2 корекциите по чл. 79, ал. 1 - 7 не се извършват, ако данъчният режим на доставките, за които регистрираното лице използва стоките или услугите, бъде променен със закон. Настоящият случай попада в тази хипотеза, тъй като данъчният режим на доставките на сгради, които не са нови, е променен със ЗДДС /в сила от 1.01.2007 г. При действието на отменения ЗДДС /в сила до 31.12.2006 г./ тези сделки са облагаеми, поради което ревизираното лице е ползвало право на приспадане на данъчен кредит при придобиването на сградата през 2001 г., когато е издадена данъчната фактура, както и при извършването на ремонтните работи върху същата през 2002 г. При новата законова регламентация с разпоредбата на чл. 45, ал. 3 от ЗДДС доставките на сгради, които не са нови, са освободени доставки, поради което очевидно е налице промяна на данъчния режим на тези сделки, т. е. със закон е променен данъчния режим на този вид доставки. Поради изложеното, налице е хипотезата на чл. 80, ал. 1, т. 2 от ЗДДС, която изключва приложението на чл. 79, ал. 1 от ЗДДС, както правилно е прието от АС Пловдив. Не могат да бъдат споделени доводите на касатора, че възможността на избор на режима на облагане по чл. 45, ал. 3 от ЗДДС, не е достатъчна да обоснове промяна в данъчния режим на доставките на сгради, които не са нови по смисъла на чл. 80, ал. 1, т. 2 от ЗДДС. Промяната в режима на облагане е въведена от закона, в сила от 1.01.2007 г., поради което за случаи като процесния, корекцията на ползвания данъчен кредит не следва да се извършва. Неоснователно е и твърдението на касатора, че ако не се коригира приспаднатия от лицето данъчен кредит при продажбата на старите сгради като освободени доставки, би се стигнало до противоречие с основните принципи на неутралност на ДДС и принципа за равно третиране. Налице е промяна в законовия режим на описаните доставки съобразно действащия закон преди 1.01.2007 г. и този, след 1.01.2007 г., която промяна не води до неравностойно третиране на данъчните субекти. По тези съображения, като е достигнал до извода за материална незаконосъобразност на РА и го е отменил, АС Пловдив е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, в полза на ответника по касация следва да бъдат присъдени разноски за касационното производство общо в размер на 516,08 лева, представляващи 500 лева - уговорено и заплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред касационната инстанция и транспортни разходи за сумата от 16,08 лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховен административен съд, състав на Осмо отделение