Решение № 9330 от 24.10.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г. (ПМДР), подадена чрез пълномощник, против Решение 2330/08.04.2022 г. по адм. дело 5088/2021 г. по описа на Административен съд София-град, с което по жалба на Агротексим ЕООД, е отменено негово Решение МДР-СД-01-26 от 20.04.2021 г. за определяне на финансова корекция на дружеството в размер на 16 163, 34 лева, представляващи 5 % от допустимите разходи по договор от 08.05.2018 г. с изпълнител Инфрастройгруп ЕООД. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Мотивира становище, че правната квалификация на установената нередност е правилна. Моли съда да отмени решението на административния съд и да отхвърли първоинстанционната жалба като неоснователна. Претендира разноски по делото, включително юрисконсултско възнаграждение за представителство пред двете инстанции. Ответникът Агротексим ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. Шипченски проход 79, в писмен отговор до съда, обосновава извод за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да остави в сила решението на първата инстанция. Претендира присъждането на съдебни разноски за касационната инстанция съгласно представен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. С обжалваното решение съдът е отменил Решение МДР-СД-01-26 от 20.04.2021г. на ръководителя на Управляващия орган на ПМДР, с което на Агротексим ЕООД е определена финансова корекция в размер на 16 163, 34 лева, представляващи 5 % от допустимите разходи по договор от 08.05.2018 г. с изпълнител Инфрастройгруп ЕООД. За да постанови този правен резултат, съдът е установил от фактическа страна следното: Агротексим ЕООД е бенефициер по Административен договор МДР-ИП-01-7/14.03.2018 г., за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програма за морско дело и рибарство 2014-2020 по процедура за подбор на проекти BG14MFOP001-2.006 Продуктивни инвестиции в аквакултурите, сектор Рециркулационни системи и сектор Изграждане на нови, както и разширяване и модернизация на съществуващи аквакултурни стопанства, Проект BG14MFOP001-2.006-0015 Разширяване, модернизация и повишаване на енергийната ефективност на съществуващо рибовъдно стопанство и подобряване на условията на труд на работещите в него, изменен с допълнително споразумение МДР-ИП-01 -72/26.06.2018 г. Бенефициерът е провел процедура за избор на изпълнител с предмет Надстрояване на люпилня - складове, лаборатория и битов персонал. В резултат на проведената процедура е сключен договор 1 от 08.05.2018 г. с изпълнител Инфрастройгруп ЕООД. Управляващият орган на ПМДР е започнал процедура по определяне на финансова корекция по сигнал от Изпълнителна агенция (ИА) Сертификационен одит на средства от Европейските земеделски фондове (СОСЕЗФ), получен с предварителен одитен доклад, във връзка с извършен одит на процедура за избор на изпълнител по реда на Постановление 160 на Министерския съвет от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160/2016 г.) с предмет Изграждане на фотоволтаична инсталация за енергийно подпомагане на люпилня - складове, лаборатория и битов персонал. На УО е връчен и окончателен одитен доклад от проверката на ИА СОСЕЗФ с дата 15.10.2019 г. В доклада е потвърдено, че са констатирани нарушения при провеждането на процедура за избор на изпълнител по реда на ПМС 160/2016 г. с предмет Надстрояване на люпилня - складове, лаборатория и битов персонал. До Агротексим ЕООД е изпратено писмо с изх. 70-3766/18.08.2020 г., с което на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ на дружеството е предоставена възможност, да представи своите възражения в срок 14 календарни дни, считано от деня следващ деня на получаване на писмото. В указания срок е представено възражение. С Решение МДР-СД-01-26 от 20.04.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на ПМДР, в частта по констатация 1 е наложена финансова корекция на жалбоподателя в размер на 5 % от допустимите разходи по договор от 08.05.2018 г. на стойност 649 249, 92 лв. с изпълнител Инфрастройгруп ЕООД. Сумата на финансовата корекция е в размер на 16 163, 34 лева. В мотивите на решението е посочено, че бенефициерите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата. За доказване на техническите възможности на кандидата бенефициерът може да изиска списък на изпълненото строителството, сходно с предмета на поръчката, най-много за последните 5 години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, придружен от препоръки за добро изпълнение. В раздел III.2.2, т. 2 от публичната покана е посочено следното изискване към техническите възможности на кандидатите: Кандидатът трябва да има опит в изпълнението на СМР с подобни или еднакви дейности като предвидените в настоящата поръчка, изпълнени през последните 2 (две) приключили финансови години, в зависимост от датата, на която е учреден или започнал дейността си. За доказване на изискването възложителят е изискал Списък на изпълнени от кандидата СМР с подобни или еднакви дейности, като предвидените в настоящата поръчка, изпълнени през последните 2 (две) приключили финансови години, в зависимост от датата, на която е учреден или започнал дейността си, включително стойностите, датите и възложителите. Според ръководителя на Управляващия орган така заложеното изискване за изпълнени сходни дейности през последните 2 (две) приключени финансови години противоречи на чл. 3, ал. 13, т. 2 от ПМС 160/2016 г., съгласно който относимият период на опита в строителство е най-много за последните 5 години, но от датата на подаване на офертата. На практика необосновано е ограничено правото на икономическите оператори да докажат опит в сходни дейности, придобит през последните 2 (две) години, считано до датата на подаване на офертата. Нарушен е чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 3, ал. 13, т. 2 ПМС 160/2016 г. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на Европейските структурни и инвестиционни фондове (приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.), за която е предвидена финансова корекция в размер на 25, 10 или 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за изпълнение. При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган и при липса на допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в съответствие с установената от закона форма, но при допуснато нарушение на приложимите материалноправни разпоредби. Според съда констатираното от Управляващия орган нарушение е доказано, но неправилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в редакцията й в сила от 22.08.2017 г., изм. в бр. 68 от 22.08.2017 г. Според съда правилната редакция е тази по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредба за посочване на нередности (изм. - ДВ, бр. 67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 2020 г.), С тези съображения първоинстанционният съд е отменил оспореното решение. Решението е валидно, допустимо и правилно. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорът е относно правната интерпретация на установените от първоинстанционния съд факти в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие при постановяване на административния акт от неговия издател. Съгласно разпоредбата на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ бенефициерите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата. Според чл.3, ал. 13, т. 2 ПМС 160/2016 г. за доказване на техническите възможности на кандидата бенефициерът може да изиска списък на изпълненото строителството, сходно с предмета на поръчката, най-много за последните 5 години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, придружен от препоръки за добро изпълнение. Анализът на цитираните разпоредби обосновава правилността на извода на Управляващия орган и на съда за доказаност на описаното в акта нарушение. В случая така поставеното от възложителя процесно изискване необосновано ограничава правото на икономическите оператори да докажат опит в сходни дейности, придобит през последните 2 (две) години, но считано до датата на подаване на офертата. Правилен е и изводът на съда, че направената от административния орган правна квалификация на нарушението ( т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности в редакцията й в сила от 22.08.2017 г., изм. ДВбр. 68 от 22.08.2017 г. ) е неправилна. Съгласно § 8 от Преходните разпоредби към Постановление 35 на Министерски съвет от 4 март 2020 г. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности (ДВ. бр.19 от 2020 г.) започнатите до влизането в сила на това постановление производства по определяне на финансови корекции, касаещи поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 от Закона за обществените поръчки и процедури за избор на изпълнител по чл. 50 от ЗУСЕСИФ и по реда на Постановление 118 на Министерския съвет от 2014 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство, Норвежкия финансов механизъм, фонд "Убежище, миграция и интеграция" и фонд "Вътрешна сигурност" (обн., ДВ, бр. 44 от 2014 г.; изм. и доп., бр. 76 и 101 от 2014 г., бр. 50 от 2015 г., бр. 52 от 2016 г., бр. 30 и 68 от 2017 г. и бр. 107 от 2018 г.), се довършват при досегашните показатели на корекцията. Цитираната разпоредба има предвид досегашните показатели, действали до 06.03.2020 г. От доказателствата по делото се установява, че процесното производство по определяне на финансова корекция е започнало на 18.08.2020 г. с изпращане на писмо до дружеството, че е започната процедура по администриране на нередност, т.е. това е станало след влизане в сила на цитираното по-горе постановление. Следователно в случая ще намери приложение редакцията на Наредбата за посочване на нередности в сила от ДВ, бр.19 от 2020 г. и следователно правилната правна квалификация би била по тази по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в редакцията й в сила от 06.03.2020 г. С оглед установеното по-горе правилен се явява изводът на съда, че установеното от ръководителя на Управляващия орган нарушение неправилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в редакцията й в сила от 22.08.2017 г. По изложените съображения като е отменил оспорения административен акт административният съд е постановил правилно съдебно решение, което следва да се остави в сила. При този изход на спора основателна е претенцията на процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски за настоящатата съдебна инстанция, с оглед на което касаторът следва да бъде осъден да заплати на ответника съдебни разноски в размер на 1500 (хиляда и петстотин) лева платено адвокатско възнаграждение. Платеното възнаграждение не е прекомерно, тъй като същото е съобразено с фактическата и правна сложност на делото, както и с Наредба 1 от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Предвид изложеното възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение, направено от процесуалния представител на касатора, следва да се остави без уважение. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение