Решение № 97 от 6.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5346/2013 г.

Решение № 97 от 6.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5346/2013 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 209 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на директора на Агенция "Митници", чрез пълномощника си юрк. Г. Димитров, срещу решение № 1542/6.03.2013, постановено по адм. д. № 7656/2011 г. по описа на Административен съд гр. София /АС/, в частта, с която е отменен Ревизионен акт /РА/ № 12/37/19.05.2011 г. на началника на отдел "Последващ контрол" при Митница Варна, потвърден с Решение № 566/2011 г. на директора на Агенция "Митници". В жалбата се излагат доводи за недопустимост и неправилност на съдебното решение, като необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила, отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени доводи касаторът моли да бъде отменено решението в обжалваната част с присъждане на направените разноски за две инстанции. В съдебно заседание и писмени бележки, касаторът чрез процесуалните си представители юрк. Димитров и Дашева поддържа жалбата и доразвива доводите в нея. Представят превод на становище на Комитета по акцизите, във връзка с въпрос, постановен от България. В допълнение към писмените бележки, депозирано след приключване на съдебното заседание касаторът предлага съдът да прецени дали служебно да отправи преюдициално запитване до СЕС досежно тълкуване на разпоредбите на чл. 4 /1/, чл. 21 /5/ и чл. 9 от Директива 92/12/ЕИО от 25.02.1992 г. Към бележките са приложени 4 броя решения на СЕС. Ответникът по жалбата - "Девен" АД, чрез пълномощника си адв. С. Пенов в писмени бележки и в съдебно заседание оспорва жалбата и излага подробни доводи досежно правилността на обжалваното решение. В допълнително становище след приключване на съдебното заседание излага доводи във връзка с представеният в съдебно заседание работен документ на Комисията по акцизите, като посочените от касатора решения на СЕС, счита за неотносими към конкретния казус. Представителят на Върховната административна прокуратура, излага доводи за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна. Предмет на обжалване пред АС е бил РА № 12/37/19.05.2011 г. издаден от началника на отдел "Последващ контрол" при Митница Варна, потвърден с Решение № 566/2011 г. на директора на Агенция "Митници", с който са установени задължения за акциз в размер на 13 913 966,76 лева и лихви към 19.05.2011 г. за 4 803 840,21 лева. С обжалваното в настоящото производство решение съдът е отменил РА в частта частта, с която на дружеството са определени публични задължения в размер на 13 913 133,46 лева, ведно със съответните лихви на основание чл. 20, ал. 2, т. 19 от ЗАДС. В останалата част, с която е отхвърлена жалбата на дружеството, решението не е предмет на настоящото производство, поради липса на касационна жалба. За да постанови решението в обжалваната част на първо място съдът е приел, че РА е валиден и постановен в хода на надлежно възложена ревизия, при извършването на която не са допуснати нарушения на процедурните правила, визирани в ДОПК. От фактическа страна за безспорно установено, съдът е приел, че "Девен" АД е регистрирано за целите на ЗАДС лице по чл. 57а, ал. 1, т. 1 - 3 и като освободен от акциз кратен потребител (ОАКП), като са му издадени Удостоверение за регистрация на лице по чл. 57а от закона. Удостоверенията са издадени въз основа на подадени искания, към които се били приложени изискуемите в закона документи, между които Лиценз за производство на електрическа и топлинна енергия № Л-047-03/6.12.2000 г. Представени са и описание на технологичния процес на топлоелектрическата централа на "Девен" АД и технологични схеми. На основание на чл. 13 от ППЗАДС на дружеството е издадено Удостоверение за освободен от акциз краен потребител /УОАКП/ № BG002000E0020/5.03.2007 г. и УОАКП № BG002000E0118/26.08.2009 г., като с второто удостоверение е разширен обхвата на енергийните продукти, които могат да се използват при производството на електрическа енергия и към включените в първото УОАКП от 2007 г., е добавен нефтен кокс (с код по КН 2713 1100). С решение за възстановяване на акциз по реда на чл. 27, ал. 1 от ЗАДС № А-336/3.07.2007 г., издадено от заместник-началника на Митница Варна, във връзка с искане за възстановяване на "Девен" АД от 22.05.2007 г., заплатеният от дружеството акциз върху всички количества използвани енергийните продукти за периода 1.01.2007 г. - 4.03.2007 г. е възстановен изцяло. Подробно съдът е обсъдил приетите по делото съдебно-технически експертизи /СТЕ/, допуснати в хода на съдебното производство и изготвената в хода на ревизионното производство и съдебно-счетоводна експертиза /ССчЕ/, чиито заключения са приети по делото, без оспорване от страните. Така от изготвеното в хода на ревизионното производство заключение на СТЕ, за установено съдът е приел, че вещото лице е направило условно разделяне на необходимите за производството на топлинна и електрическа енергия горива, за периода 1.01.2007 - 30.09.2009 г. използвайки метода за фиксиране на коефициент за разпределение на разходите в централата. Този метод е утвърден от Държавната комисия за енергийно и водно регулиране във връзка с образуването на цените на топлинната и на електрическата енергия от комбинирано производство и е описан в Указания за образуване и прилагане на цените и тарифите на топлинната енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство, издадени от ДКЕВР. От приетите в хода на съдебното производство основно и допълнително заключение на СТЕ, съдът е приел, че се установява естеството на производствения процес, свързан с производството на електрическа и топлинна енергия в процесния ТЕЦ, като вещото лице неколкократно е посетило централата и е представило заключението си, след запознаване на място с механизма на работата й и след анализ на относимите подзаконови актове и актовете, издавани от регулаторния орган. Тези заключения съдът е приел, че следва да бъдат кредитирани, тъй като направените изводи са последователни, задълбочени и компетентни и съответстващи на събраните доказателства. За безспорно установено съдът е приел, че стопанисваната от жалбоподателя централа е от комбиниран тип, т. е. в нея е възможно да се произведе както електрическа, така и топлинна енергия. Според направените от вещото лице констатации генерираната в ТЕЦ електрическа енергия се ползва за задоволяване на собствените нужди на централата и за подаване към електропреносната мрежа на страната или към пряко присъединен стопански потребители. Производството й става след преобразуването, посредством процес на горене, на химическата енергия на въглищата в топлинна, която се използва за загряване на пара. Същата при достигането на определени физически параметри постъпва в общ парен колектор, откъдето захранва, в зависимост от избрания режим на работа определен брой от парните турбини, където преминавайки през отделните стъпала на ротора на турбината, го задвижва, а той от своя страна задвижва електро генератор, произвеждащ електрическа енергия. Вещото лице посочва, че парата се използва първо за производство на електрическа енергия и след това за топлоенергия. Няма техническа възможност тя да бъде отделена, преди постъпването й в турбините, защото върви по общ паропровод. Централата снабдява определен брой предприятия в региона с пара, необходима им за производствените цели със съответното налягане и температура, но същата е с параметри, които са различни от тези необходими за производството на електрическа енергия. Тези доставки не са регулярни и според експерта, стават по предварителна заявка, като са съобразени с производството на електрическа енергия, което е основно за централата. Вещото лице е категорично, че "Девен" АД няма технологична възможност да произвежда само пара с параметри необходими на крайни потребители, без да произвежда електроенергия и в централата няма инсталирани съоръжения за разделно производство само на топлинна енергия или само на електрическа енергия. Всички използвани горива участват едновременно в процеса на комбинираното производство на електрическа и на топлинна енергия. На следващо място съдът е възприел заключението на вещото лице, в частта с която е направен извода, че само с горивата, приети от ревизията като условно относими към производството на електрическа енергия, в централата е технологично невъзможно да бъде произведено количеството електрическа енергия, реално произведено и отчетено в периода 1.01.2007 - 30.09.2009 г. Според заключението, ако в ТЕЦ - "Девен" биха били вложени само признатите в хода на ревизията количества твърди горива, то максимумът електрическа енергия, който може да бъде произведен е до 1/5 от реално произведената през периода електрическа енергия. Спецификите на разглеждания в случая производствен процес, при който се получават два различни продукти, не дават възможност да се измерят и остойностят по отделно и точно разходите за производството на всеки от тях по отделно. Методът за разделяне на разходите, регламентиран в Наредба № РД-16-267 от 19 март 2008 г. за определяне на количеството електрическа енергия, произведена от комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия, издадена от Министерството на икономиката и енергетиката и визиран в Указанията на ДКЕВР, на които се е позовал административният орган според вещото лице е условен, защото не съществува технически метод за измерване на разходите, необходими за производство на електрическа и топлинна енергия. От заключението на ССЕ за установено съдът е приел, че за ревизирания период "Девен" АД не е отразявало в счетоводната, във финансовата и в данъчната си документация разходи или провизии за акциз върху потребените твърди горива. През ревизирания период не са осчетоводявани поотделно разходите за производство на електрическа енергия и топлоенергия, което е в съответствие с приложимия стандарт - МСС 2, съгласно който производствения процес може да даде като резултат едновременно производство на повече от един продукт. Според вещото лице, когато разходите за преработка на всеки продукт не са ясно разграничими, те се разпределят между продуктите на рационална и последователна основа. В случая "Девен" АД в ОПР за 2008 г. и 2009 г. е представило себестойността на всеки един от произвежданите продукти - пара, електрическа енергия и химически очистена вода. За целите на представянето електрическата енергия е описана като съпътстващ продукт, оценен по нетната му реализуема стойност. При наличието на два продукта, произвеждани едновременно, изборът на това, кой от тях да се отчита с нетно реализируема стойност, няма съществено значение и не оказва влияние при отчитането на себестойността. Начинът на отчитане на себестойността на продуктите, произвеждани едновременно - по относителна себестойност, по равно, по нетна реализируема стойност за единия от тях, не променя достоверността на информацията за общата сума на себестойността на продукцията, изисквана в отчета за разходите. При анализа на доказателствата и установените факти, съдът е приел, че имайки предвид характера на производството е невъзможно публични задължения да бъдат определяни, като основание за това да служат не законови норми, а подзаконови актове и указания на регулаторен орган, какъвто е ДКЕВР. Комисията е приела с протоколни решения № 46/5.07.2004 г. и № 60/29.09.2004 г. коефициенти за условно разделяне, имащи значение единствено и само за определяне на цената на произвежданата електрическа или съответно топлинна енергия. Указанията на ДКЕВР, съдът е приел, че не могат да са основание за определянето на публичните задължения, като се е позовал на разпоредбата на чл. 60 от КРБ, съгласно която данъците и таксите, както и данъчните облекчения и утежнения могат да се установяват само със закон. На следващо място съдът е приел, че след като липсва законова регламентация за точното определяне дължимите от дадено лице публични вземания и от заключението на вещото лице се установява, че в действителност е фактически невъзможно да се определи точния им размер, то е недопустимо размера на задължението да се базира на условно разделяне, чрез използване на указания на регулаторен орган и определени в подзаконов нормативен акт коефициенти. След като се установява безспорно, че акцизните стоки - въглищата са вложени цялостно в производството на пара, от която първо е произведена електрическа енергия и в последствие част тази пара е използвана като топлинна енергия, е незаконосъобразно да се твърди, че ОАКП, дължи условно определена част от акциза, касаещ произведената топлинна енергия. Този извод съдът е приел, че се подкрепя и от заключението на ССЕ, съгласно което при съблюдаване на счетоводните принципи за съпоставимост на приходите и разходите, не може да се определи дефинитивно при изгарянето на горивата, каква част от него ще се изразходва за производството на електрическа енергия и каква част за топлоенергия. Решението е правилно. По делото е безспорно установено, че "Девен" АД е регистрирано като освободен от акциз краен потребител и на основание чл. 20, ал. 1 от ППЗАДС като такъв има право да получава и използва освободени от облагане с акциз енергийни продукти подробно описани в издадените удостоверения със съответните търговски наименования и кодове по КН (антрацит, битумни въглища, нефтен кокс, природен газ и тежки горива) само за производството на електрическа енергия. В хода на ревизията е прието, че акцизната стока /въглища/ се освобождава от заплащане на акциз при потреблението й с цел производство на друг вид акцизна стока (ел. енергия), като се облага получения продукт, а именно ел. енергията. Във всички останали случай въглищата, които се употребяват се облагат с акциз в размер съгласно акцизната ставка по чл. 33, ал. 1, т. 7 от ЗАДС. В процесния случай от проверяващите органи е прието, че е налице вложена акцизна стока (въглища) в производство, при което се получават два вида енергия-топлинна и електрическа. Въглищата изразходени за производството на ел. енергия не се облагат с акциз, но се облагат въглищата потребени за производството на топлинна енергия, която в последствие е продадена на промишлени предприятия в района около ТЕЦ "Девен" АД. Основанието за определянето на данъчната основа е задължението за акциз, възникнало за дружеството на основание чл. 20, ал. 2, т. 19 от ЗАДС. Данъчната основа е определена по реда на чл. 28, т. 12, акцизната ставка по реда на чл. 33, ал. 1 от ЗАДС, а размера на дължимия акциз по реда на чл. 41 от ЗАДС, но на практика данъчната основа, респективно данъчното задължение в хода на ревизията са определени въз основа на Наредба за образуване и прилагане на цените на топлинната енергия, обнародвана в ДВ, бр. 27 от 15.03.2002 г. (отменена) и Указания на ДЕКВР за образуване на цените на топлинната енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство при регулиране чрез метода "Горна граница на цени" Глава 1У, Справка 6 "Изчисляване на коефициенти за разпределяне на разходите", т. 35 "Коефициент за разпределяне на енергийната част на централата." От установеното в хода на ревизията и приетите по делото СТЕ както правилно е приел АС се установява, че горивата са използвани в производственият процес на "Девен" АД за комбинирано производство - от тях едновременно и неделимо са произведени електрическа енергия и топлинна енергия, и не могат да бъдат точно чрез един единствен метод посочен в данъчен закон отнесени към съответния вид енергия. За условното им разпределение може да се ползват технически правила съдържащи се в различни подзаконови актове в областта на енергетиката и специални знания. В РА са възприети данните от изготвената експертиза в която са направени условни изчисления за определяне на коефициент за разпределение на разходите при комбинираното производство по отменена Наредба и Указанията на ДКЕВР, към които данъчният закон не препраща. Наредбата за образуване и прилагане на цените и тарифите на топлинната енергия е отменена с § 1 от Заключителните разпоредби на Постановление на МС № 131 от 15 юни 2004 г. за приемане на наредба за регулиране на цените на топлинната енергия и наредба за регулиране на цените на природния газ. От приетата в хода на съдебното производство техническа експертиза, се установява, че съществуват и други методи за условно разпределение на горивата, които също са установени с подзаконов акт на МИЕТ- Наредба РД-16-267/19.03.2008 г. която също предвижда методи за условно разпределяне на горива. Технологичния процес на работа е подробно анализиран от заключението на СТЕ и в решението на първоинстанционния съд, поради което не следва да бъде повтарян. Безспорно установено е, че акцизните горива - въглища, се изгарят в парогенератори (котли), от където се получава високоенергийна пара, основната част от която посредством общ парен колектор захранва електрически турбогенератори (турбини), от които едновременно се получават електрическа енергия и топлинна енергия, без да е налице разделяне на производствения процес на такъв за електрическа и на друг за топлинна енергия. Разделянето на горивата в хода на ревизията - на такива за производство на електрическа енергия (освободени) и на такива за производство на топлинна енергия (облагаеми) е условно и без законова нормативна уредба. Разделянето е на база на математически модел, ползващ постановки от теорията на топлоенергетиката и от административната практика на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР) за определяне на цени на енергиите, която е неприложима при определяне основа за облагане и определяне на публично задължение. Изходните данни, използвани в математическия модел, са заимствани освен от административната практика за ценово регулиране на ДКЕВР и от заявления за утвърждаване на цени на Дружеството от 2007 г., 2008 г. и 2009 г., и от статистическа информация, предоставяна от "Девен", в качеството му на енергийно предприятие, на Министерство на икономиката, енергетиката и туризма (МИЕТ) - Приложение 14 (електрическа енергия) и Приложение 30 (топлинна енергия) по Наредба № РД-16-996 от 31 октомври 2007 г. за съдържанието, структурата, условията и реда за предоставяне на информация от предприятията, които осъществяват дейности по добив на енергийни ресурси, преработка и търговия с горива, преобразуване, пренос, разпределение и търговия с енергия и природен газ, за целите на енергийното прогнозиране и планиране (Наредба № РД-16-996/31.01.2007 г.). В заключението на приетата в хода на съдебното производство техническа експертиза са посочени и други методи за условно разделяне на горивата, които също са уредени в наредба на МИЕТ, като при всеки един от тях се използват различни количества твърди горива относими към производството на ел. енергия и топлоенергия. Съпоставката между тях, респективно и между получаваните при прилагането им резултати води до различна данъчна основа. В ЗАДС липсва уредба относно начина на определяне на реално проследимо и измеримо количество енергиен продукт, използван за получаването на двата вида изходен продукт - електрическа енергия и топлинна енергия, които се произвеждат едновременно и в един общ и неделим технологичен процес В ЗАДС няма правило за пропорционално разделяне на горивата, установяващо критериите, при които да бъдат изчислявани и определяни количествата горива, използвани за производство на електрическа енергия и на топлинна енергия. Използваният за целта метод - математически модел от теорията и практиката на топлоенергетиката, не е установен с данъчния закон. Този извод се налага и от факта, че резултатите от различените методи варират и не позволяват еднозначното и безпротиворечиво фиксиране на единствен възможен резултат, каквото е изискването за законоустановеност на дължимите данъци и такси. Цитираните в РА и РД справки до МИЕТ по Наредба № РД-16-996/31.01.2007 г. са предназначени и могат да служат за нормативно отредената им цел - енергийно прогнозиране и планиране (чл. 1, ал. 2 Наредба № РД-16-996/31.01.2007 г., вр. чл. 9, ал. 3 ЗЕ). През периода действа и Наредба РД -16-267/19.03.2008 г. която също предвижда методи за условно разпределяне на горива. Заявленията за утвърждаване на цени на електрическата и топлинната енергия до ДКЕВР, от своя страна, са изготвени и предназначени да служат в административния процес по ценово регулиране и също не могат да служат за обосноваване на данъчното задължение. Съгласно разпоредбата на чл. 20, ал. 2, т. 19 ЗАДС освобождаване за потребление на акцизни стоки, от което възниква задължение за заплащане на акциз, е потреблението на енергийни продукти от освободени от акциз крайни потребители за цели, различни от посочените в удостоверението. Съгласно с чл. 24, ал. 2, т. 3 ЗАДС от облагане с акциз се освобождават продуктите, "използвани при производство на електрическа енергия". "Девен" АД осъществява производство на електрическа енергия, като за целта използва и процесните количества въглища При ясно конкретизирана цел на използване на горивата - при производството на електрическа енергия, ревизиращите органи са приложили по отношение на част от тях данъчна ставка по ЗАДС, съответстваща на горива, използвани за отопление. Установено е, от заключението на СТЕ, че при използването на горивата, нито една част от тях не е използвана за отопление, а за технологични цели - производство на енергии. Не може да бъде споделен довода на касатора, че въглищата, които не са използвани за ел. енергия, според безспорните доказателства по делото са използвани за топлоенергия. Както беше посочено, всички горива се използват при производството на електрическа енергия, независимо от обстоятелството, че топлинната енергия (пара), получавана при производство на електрическа енергия, комбинирано с последната, се реализира по полезен начин като се доставя на потребители, въпреки възможността тя да бъде изхвърляна, (изпускана в атмосферата). Не съществува "нормативен метод" за условно разделяне на горивата. За да съществува такъв с правно значение за определяне на задължение за акциз, същият следва да е определен в закон. Действително ЗАДС, в чл. 33, ал. 1, т. 7, чл. 28 и чл. 41 от ЗАДС визира начина на определяне на данъчната основа и размера на задължението за акциз, но спорният момент е как се определя данъчната основа по чл. 28, т. 12 от ЗАДС, а именно въз основа на кой законоустановен метод или чрез законова делегация към друг подзаконов акт е определен методът за установяване на количеството енергиен продукт, употребен за производство на топлинна енергия при комбинирано производство. С оглед на изложеното посочените разпоредби биха били приложими, ако съществуваше нормативно определен начин за разделяне на горивата при наличие на комбинирано производство на електро и топло енергия. При липса на такъв нормативен метод, правилно съдът е приел, че следва да бъде изследван технологичният процес при производството на двата вида енергия и правилно в тази насока е кредитирал заключенията на СТЕ, тъй като отговорът на въпроса е свързан с наличие на специални знания. Изводът на съда, който се споделя от настоящия състав, че след като липсва законова регламентация за точното определяне на дължимите от дадено лице публични вземания и от заключението на вещото лице се установява, че в действителност е фактически невъзможно да се определи точният им размер, то е недопустимо размерът на задължението да се базира на условно разделяне, чрез използване на указания на регулаторен орган и определени в подзаконов нормативен акт коефициенти. Този извод на съда не се променя от представеното и прието в настоящото производство "становище" на Комитета по акцизите във връзка с поставен въпрос от България. На първо място видно от превода, който не е от лицензиран преводач, доказателството представлява неподписан работен документ, като съдържанието му е неясно. На следващо място посоченият работен документ не е сред източниците на правото на ЕС, които са задължителни за правоприлагането. Комитетът по акцизите е създаден съгласно чл. 24 от Директива 92/12/ЕИО, основно за оказване съдействие. на Комисията На основание чл. 43 и чл. 44 от Директива 2008/118/ЕО относно общия режим на облагане с акциз Комитетът освен, че подпомага Комисията /чл. 43/, разглежда въпроси поставени от неговия председател или по искане на представител на дадена държава-членка и свързани с прилагането на разпоредбите на Общността в областта на акцизите. Тези отговори на поставени въпроси настоящият състав намира, че не го обвързват, доколкото същите са от значение за митническата администрация на държавата-членка или самата държава-членка във връзка с планирана от страна на правителството данъчна политика. Не на последно място изложеното в отговора на Комитета не е свързано с настоящия казус. По пункт втори в отговора досежно приложение на чл. 15 /1/ г/ от Директива 2003/96/ЕО е посочено, че "в този случай делът на енергийните продукти използвани за производството на топлинна енергия, трябва да продължава да се облага с данък, като гориво за отопление, т. е. отново водещ е моментът на нормативно определения "дял на енергийни продукти използвани за производство на топлинна енергия". Безспорно такъв дял следва да бъде определен при комбинирано производство, но това следва да става въз основа на законоустановени критерии и при наличие на технологична възможност за тяхното разграничаване. Съгласно разпоредбата на чл. 15 /1/ от Директивата, без да се накърняват други разпоредби на Общността, държавите-членки могат да прилагат при фискален контрол пълно или частично освобождаване от данъци или намалени ставки на данъчно облагане на енергийни продукти и електроенергия, използвани за комбинирано производство на топло- и електроенергия. Нормата ясно определя обекта на облагане, а именно енергийни продукти, а не облагане на произведената на изхода топлоенергия. В тази насока е неоснователен доводът на касатора, че ако се приемат доводите в обжалваното решение, то следва че въглищата използвани за производство на топлинна енергия не следва да се облагат с акциз и дружеството ще реализира печалба, продавайки произведената топлинна енергия, без да е заплатил дължимия акциз към държавата. По делото няма спор относно факта, че процесната централа е от комбиниран тип, т. е. в нея е възможно да се произведе както електрическа, така и топлинна енергия. Спорен е въпросът, дали при този тип производство и при действалата през ревизирания период нормативна уредба, е възможно за една част от въглищата влагани в него да се признае право на възстановяване на заплатения акциз, а за друга да се откаже, поради което е неосноватален довода в жалбата, че за изготвяне на РА са използвани данни от балансите на дружеството за производствени и технологични разходи, данни в месечни отчети, декларирани пред МИЕТ, данни от справка за получени и изразходвани количества въглища в склад на дружеството за целия ревизиран период, тъй като тези данни са условни. За издаването на УОАКП "Девен" АД е подало заявление, в чието приложение - "Описание на технологичния процес", е отразена осъществяваната от Дружеството дейност - комбинирано производство на електрическа и на топлинна енергия. В същото приложение на заявлението са посочени разходни норми за производство на енергиите, като изрично е отбелязано, че същите са условни. Единствената неусловна норма е тази за трансформиране на първичния енергиен източник в полезна енергия от котлите (парогенераторите), като за получаването на 1 МВтч високоенергийна пара е необходимо влагането на горива с енергиен еквивалент до 1,15 МВтч. /л. 239 съдебно дело, първа част/. Последното се установява и от заключението на СТЕ, съгласно което по отношение на горивата е известно единствено количеството им на вход, а неизвестни са количествата за електрическа и топлинна енергия. Задълженията в РА са определени въз основа заключението на експерта, изготвено в хода на ревизионното производство и послужило, като главно основание за издаването на РА, което се позовава на указания, издадени през 2010 г., т. е. които не се отнасят за целия ревизиран период и на Наредба, която към момента на изготвяне на заключението е била отменена. Неоснователен е доводът на касатора, че "... ако се приеме (погрешната) логика на първоинстанционният съд, то това означава, че нито едно лице дължащо данъци за: данък върху недвижимите имоти; данък върху наследствата; данък върху даренията; данък при възмездно придобиване на имущество; данък върху превозните средства; патентен данък; туристически данък или други местни данъци, определени със закон, не следва да ги заплаща", защото размера на тези данъци общинският съвет определя с Наредба, при условията, по реда и в границите, определени със Закона за местните данъци и такси (арг. чл. 1, ал. 2 от ЗМДТ). Този довод противоречи на чл. 60, вр. чл. 84, т.3 от Конституцията, който установява принципа на законоустановеност на елементите на всички данъци и размера на държавните данъци, (каквито са и акцизите), а в чл. 141, ал. 3 се допуска само по отношение на местните данъци размерът им да се определя в граници и при условия, определени също в закон. В касационната жалба се игнорира разликата между два различни елемента на данъка - данъчна основа и размер на данъка. Неоснователен е довода на касатора, че съдът се е произнесъл без необходимите специални знания, като е приел, че, "Ако в ТЕЦ - "Девен" биха били вложени само признатите количества твърди горива, то максимумът електрическа енергия, който може да бъде произведен е до 1/5 от реално произведената през периода електрическа енергия ...", тъй като този извод е направен от вещото лице по приетата без оспорване СТЕ (стр. 5, последно изречение). С оглед на изложеното, решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Не се установиха поддържаните касационни основания за неговата отмяна. Неоснователна е жалбата в частта на определените в полза на дружеството разноски. Правилно съдът е приел, че не са налице предпоставките на чл. 161, ал. 3 от ДОПК, тъй като решаващите мотиви на съда, за да отмени обжалвания акт не са въз основа на приети по делото доказателства, непредставени в хода на ревизионното производство. Настоящият състав намира, че не следва служебно да отправи преюдициално запитване до СЕС относно тълкуването на чл. 4 /1/, 21 /5/ и чл. 9 /1/ на Директива 92/12/ЕИО на Съвета. Посочените норми са неотносими и вероятно касаторът е имал предвид тълкуване на същите разпоредби, но от Директива 2003/93/ЕО относно преструктурирането на правната рамка на общността за данъчно облагане на енергийни продукти и електроенергия /Директивата/. Разпоредбата на чл. 4 /1/ от Директивата визира нивата на облагане с данъци, за енергийни продукти и електроенергия, изброени в чл. 2 от Директивата. Разпоредбата на чл. 21 /5/ в резюме определя момента на облагане с данъци на електроенергията и природния газ, като е дадено определение на дистрибутор, а именно предприятие, което произвежда електроенергия за собствени нужди, като е посочено, че държавите-членки могат да освободят от облагане с данък дребните производители на електроенергия, при условие че облагат с данък енергийните продукти, използвани за производството на тази електроенергия, като на следващо място се изисква за целите на прилагането на членове 5 и 6 от Директива 92/12/ЕИО, въглищата, кокса и лигнитите да подлежат на данъчно облагане и данъкът е изискуем при доставката от фирми, които трябва да са регистрирани да извършват такава дейност от съответните компетентни органи. В чл. 9 /1/ е посочено, че от 1 януари 2004 г. минималните нива на облагане, отнасящи са до горивата за отопление са фиксирани, както е посочено в приложение I, таблица В. Тези разпоредби са правилно транспонирани в националното законодателство: ЗАДС и ППЗАДС и не са налага тяхното тълкуване. Същите са ясни, но неотносими към процесния спор, тъй като няма спор как се определят нивата на облагане с данъци за енергийните продукти и електроенергията, кой е моментът на облагане и кои лица подлежат на данъчно облагане. Не е спорно и как се определя облагане на горива за отопление. На следващо място условие за непосредствено действие на норма на Директива е същата да създава права, а не задължения, какъвто е настоящият случай. Предвид на изложеното, Върховният административен съд, осмо отделение, на основание чл. 221, ал. 2 от АПК,