Решение № 6091 от 8.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3930/2014 г.

Решение № 6091 от 8.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3930/2014 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от ДЗЗД "Еко Русе" с участници "Крис Груп" ЕООД, "Монолит" АД и "Берус" ООД срещу решение № 223 от 19.02.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-50/2014 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя и преписката да се върне за провеждане на нова процедура от последното законосъобразно действие. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - кмета на община Русе, с представена по делото писмена защита излага доводи за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна - Обединение "Еко Емстрой" ДЗЗД, с участници "Минстрой Холдинг" АД и "Енерго ремонт строй" ЕООД, представлявани в производството от адв. Пачаманов, изразяват становище за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № РД-01-3378/09.12.2013 г. на кмета на община Русе за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Закриване и рекултивация на съществуващо общинско депо за битови отпадъци на територията на община Русе", открита с решение № РД-01-1255 от 23.05.2013 г. Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя. За да стигне до този правен извод, КЗК е преценила като неоснователен довода, че при провеждане на процедурата са променени определените и публично оповестени технически оценки, след отварянето на ценовите предложения на участниците, с което е нарушена разпоредбата на чл. 69а, ал. 4 от ЗОП и на принципите за публичност и прозрачност. КЗК е приела, че от приложените към преписката доказателства и в частност от протокол № 2 от работата на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, в който е извършено оценяването на техническите предложения на участниците в процедурата, е установено, че по отношение на техническия подпоказател "Обяснение на потенциалните предпоставки (допускания) и рискове, които могат да възникнат и да окажат влияние върху изпълнението", шестте члена на комисията са поставили на жалбоподателя максималната оценка от 10 т., а председателят на комисията го е оценил с 6 т. Този факт е установен и от представените индивидуалните оценителни листове от членовете на комисията, представени като неразделна част от протокола. При пресмятането на крайната оценка по този подпоказател оценителната комисия е допуснала техническа грешка, като е записала, че предложението на ДЗЗД "Еко Русе" получава като крайна средноаритметична оценка 10 т., неотчитайки поставената от председателя на комисията оценка от 6 т. След отварянето и оповестяването на ценовите предложения на участниците в процедурата, проведено на открито заседание на комисията от 24.10.2013 г., на един по късен етап от провеждане на процедурата помощният орган на възложителя е констатирал техническата грешка и с писмо от 13.11.2013 г. е уведомил участниците. КЗК е приела, че въпреки допусната промяна в техническата оценка, след изправяне на установената грешка, при провеждане на процедурата не са допуснати релевираните нарушения. Като неоснователен е преценен и довода, че при определяне на оценките на участниците и по- конкретно при определяне на оценката му по подпоказателя "Обяснение на потенциалните предпоставки (допускания) и рискове, които могат да възникнат и да окажат влияние върху изпълнението" комисията е нарушила императивната разпоредба на чл. 36, ал. 1 от ЗОП. При извършена преценка на методиката за оценяване и в хипотезата на поставяне на различни оценки от страна на съответните членове на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, КЗК приема, че единственият законосъобразен способ за правилното определяне на крайната оценка по обявените подпоказатели е изчисляването на средноаритметична оценка. Като неоснователни са преценени доводите на оспорващата страна във връзка с приемането на представената от класирания на първо място участник в процедурата - Обединение "Еко Ем Строй" ДЗЗД подробна писмена обосновка за оферираната от него цена за изпълнение на дейностите по предмета на обжалваната обществена поръчка. КЗК е преценила приложения протокол № 3 от работата на комисията по провеждане на процедурата в който е отразена извършена преценка от страна на комисията на обективността на посочените в обосновката обстоятелства. Видно от мотивите, изложени в цитирания протокола, комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е приела, че за участника са налице обективни обстоятелства, свързани с икономичност при изпълнение на обществената поръчка, поради което е приела писмената обосновка на Обединение "Еко Ем Строй" ДЗЗД на основание чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП. Съобразявайки рамките на контрола в производството по преразглеждане на акта на възложителя, КЗК приема, че преценката по отношение на представената от Обединение "Еко Ем Строй" ДЗЗД писмена обосновка от страна на оценителната комисия, е конкретна и отразява наличие на обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. По тези доводи КЗК е приела, че няма нарушение на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, което да е довело до опорочаване на обжалваното решение. Като неоснователно е преценено твърдението на оспорващата страна, че решението на възложителя не отговаря на изискванията на чл. 72, ал. 1, т. 4 и чл. 73, ал. 1 от ЗОП, тъй като по отношение на два от техническите подпоказатели за оценка изложеното кратко описание и мотивите за оценка са формални, без от тях да става ясно какви точно са положителните и отрицателните страни на всяко едно от предложенията и защо съответното предложение е отнесено към броя точки, предвидени в методиката. По тези доводи КЗК е преценила доказателствата, представени в преписката и е приела, че както в протокол № 2, така и в представените индивидуални оценителни листове от страна на председателя и на всеки един от членовете на помощния орган на възложителя - неразделна част от самия протокол - са изложени конкретни мотиви за определените оценки, съобразени с критериите, обявени от възложителя в методиката за оценка. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила като неоснователно оспорването. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. В настоящето производство като касационни отменителни основания се поддържат доводите за незаконосъобразност на решението на възложителя, които са релевирани в производството по преразглеждане. На първо място се поддържа довода за нарушение на императивната разпоредба на чл. 69а, ал. 4 от ЗОП и принципите за публичност и прозрачност. Настоящият състав напълно споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията във връзка с тези доводи. Преценката за законосъобразно провеждане на оспорената възлагателна процедура се извършва само на основание приложените писмени доказателства, обективиращи процедурните действия на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. От представените писмени доказателства се установява, че при определяне на оценката на техническото предложение е допусната техническа грешка, изразяваща се в неправилно изчисляване на средната аритметична стойност на оценката по подпоказател "Обяснение на потенциалните предпоставки (допускания) и рискове, които могат да възникнат и да окажат влияние върху изпълнението". В преписката е приложен индивидуалния оценителен лист на председателя на комисията Мая Кръстева, от който е видно, че по този подпоказател офертата на жалбоподателя е оценена с 6 т. Индивидуалният оценителен лист съдържа подробни мотиви, поради които е поставена тази, а не максималната оценка от 10 т. Приложен е протокол № 2 и таблица № 1, неразделна част от протокола от които е видно, че по този подпоказател предложението на жалбоподателя е получило оценка, която не съответства на средната аритметична оценка, получена като резултат на индивидуалните оценки на всеки от членовете на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП. Твърдението на жалбоподателя, че оценката следва да се определи съобразно получените оценки от мнозинството от комисията не намира опора нито в утвърдената методика, нито в законова норма. Обществената поръчка е обявена при обявен критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта" с два показателя - технически и ценови. Подходът, използван от възложителя за определяне на оценката е точкова оценка в дефиниран диапазон с посочена максимална стойност за всеки от подпоказателите. Техническата оферта се оценява по три подпоказателя с определен брой точки, с фиксирана максимална стойност. При спазване на определената от възложителя методика, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е оценила техническите предложения по обявените подпоказатели. В случая видно от приложената към протокол № 2 таблица № 1, техническата оценка е получена като средно аритметична стойност от оценките, поставени от всеки от членовете на комисията. Преценката на писмените доказателства, обективиращи работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, води до единствения извод, че при определяне на крайната оценка по подпоказателя "Обяснение на потенциалните предпоставки (допускания) и рискове, които могат да възникнат и да окажат влияние върху изпълнението" е допусната фактическа грешка, изразяваща се в неправилно аритметично пресмятане на средната стойност. Изправянето на фактическа грешка в административното производство е допустимо действие, както в производството по издаване на административния акт, така и в производството по оспорване на административен акт. Изправянето на фактическа грешка не води до промяна на фактическите установявания във връзка с издаване на крайния акт по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, поради което не може да се приеме становището на жалбоподателя, че след като е била изправена аритметичната грешка е допусната промяна в обявената оценка на техническите предложения. Като е стигнала до извод, че изправянето на аритметичната грешка не съставлява нарушение на разпоредбата на чл. 69а, ал. 4 от ЗОП и принципите за публичност и прозрачност, КЗК е постановила правилно решение. На следващо място с касационната жалба се поддържа довод, че при провеждане на възлагателната процедура е допуснато нарушение при приемане на обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Правилно КЗК е преценила, че решението за приемането на представена от участник обосновка се взема при осъществяване на допусната от закона дискреция, поради което контрола за законосъобразност е ограничен. Упражняването на правомощие при оперативна самостоятелност не е изведено извън обсега на контрола за законосъобразност, но в тези случаи проверката се ограничава до това дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискването за законосъобразност на административния акт при упражняване на предоставената дискреция. Във връзка с коментираните проблеми, следва да се има предвид обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не обосновката е законово ограничена в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП и то в две отделни насоки: Първата е в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства. Втората е тези обстоятелства да са не каквито и да било по преценка на участника, а да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. При анализа на разпоредбите от закона обаче става ясно, че те не са относими и не могат да съвпадат с критериите за подбор. Последните имат значение за предварителния подбор на участниците, но не и за тяхното оценяване и класиране. Поради това допускането на елементи от критериите да за подбор да бъдат сочени, като обективни обстоятелства в писмената обосновка, означава заобикаляне на забраната на чл. 25, ал. 7 от ЗОП. Елемент от аналитичната дейност на помощната комисия е да разгледа посочените от участника обстоятелства и да мотивира извод за това дали тези обстоятелства могат да се преценят като обективни при наличие на обстоятелствата, посочени в хипотезите на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В случая комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите напълно е съобразила вменените и задължения и е изложила подробни мотиви, поради които приема посочените от участника обстоятелства като даващи предимство по отношение на останалите оферти, като е мотивирала извода за приемане на обосновката с наличие на обективното обстоятелство по чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП. Обосновани и законосъобразни са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията, че оспореното решение е мотивирано, като фактическите основания за издаденото решение се съдържат в протоколите на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Протоколите отразяват констатациите във връзка с разглеждане на офертите при съобразяване на критериите за подбор, обявени от възложителя, оценяване на предложенията по предвидените от възложителя критерии и класиране на участниците съобразно получените оценки на офертите. Фактическите основания за издаване на оспорения акт се съдържат в протоколите, удостоверяващи работата на помощния орган и съобразно установената практика съставляват мотивите на административния акт. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с касационната жалба, поради което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,