Решение № 8372 от 20.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1599/2018 г.

1045 от 27.02.2013 г. с обща сума на разходите за подготовката на лот 3 от проекта 10 557 724,00 лева, от които безвъзмездната финансова помощ (БФП) ще бъде платена от Кохезионния фонд на ЕС (КФ) 8 4446 179,20 лв. - 80 % от БФП за подготовката на лот 3 и в размер на 2 111 544,80 лв. - Национално съфинансиране - 20 % от БФП. Допълнително към договора са сключени три анекса, с които е променено разпределението на финансово определящите разходи. С писмо изх. № ОП-28-20-001/10.03.2015 г. изпълнителния директор на НКСИП изпраща на Директора на дирекция "Координация на програми и проекти" (КПП) заместник ръководител на УО документация за провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изготвяне на идеен проект за участъка в Кресненското дефиле от ЛОТ 3.2. на автомагистрала "С.", съдържаща проектите на решение и обявление за откриването й, условия за участие в процедурата, както и приложенията към нея. С писмо рег. № 04-08-107/19.03.2015 г. Директорът на дирекция КПП изпраща на възложителя коментарите и препоръките на Управляващия орган (УО), в което по т. 9 раздел IV, т. 20 е посочено, че изискването за пълна проектантска правоспособност е посочено само за допълнителния проектантски екип, а в т. 67.8 на Техническата спецификация е посочено такова изискване към всички експерти, независимо от принадлежността им към водещия или допълнителния екип, като е препоръчано в случай, че текстът се коригира това да бъде отразено и в съответния раздел на обявлението. Като т. 2 е посочено, че условието "експерти, притежаващи пълна проектантска правоспособност за предоставяне на проектантски услуги в Р. Б. по съответните части на проекта" е ограничително и следва да се коригира като се вземе предвид чл. 49, ал. 1 ЗОП. С писмо рег. № 04-08-172/09.04.2015 г. Изпълнителния директор на НКСИП изпраща документацията за участие в окончателния й вид, достъпът до който е предоставен на участниците в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка. В представения доклад за законосъобразност на процедурата за обществена поръчка с уникален номер в РОП 03461-2015-0004, приложение 1 в графа коментари на НКСИП по т. 9 е посочено, че изискването се отнася само за допълнителния екип, което е видно от документацията за участие. В т. 7.8. от техническата спецификация изискването на ППП е посочено след подчиненото изречение "включително" и не се отнася за целия екип. Също така е направена препратка към коментара по т. 5, в който подробно е посочена законовата регламентация в ЗУТ и ЗКАИИП относно лицата, които имат право да изготвят проекти на територията на страната. След проведената обществена поръчка е сключен договор № 130/29.07.2015 г. между НКСИП и О. "ЛОТ 3.2. Проект" за изготвяне на идеен проект за участъка в Кресненското дефиле от ЛОТ 3.2. на автомагистрала "С.". С писмо рег. № ОН-08-368/31.07.2015 г. Изпълнителния директор на НКСИП изпраща в МТИТС копие от документите, изготвени след приключване на проведената обществена поръчка за осъществяване на последващ контрол след сключени договор. С писмо № 14-0082/25.01.2016 г. Директорът на дирекция КПП уведомява НКСИП за констатирано нарушение на правилата по ЗОП - чл. 25, ал. 5 и чл. 49, ал. 3 ЗОП при проведената обществена поръчка и сключения договор на стойност 953 946,00 лв., за което е предвидено налагане на финансова корекция в размер на 25 % с възможност за намаляването й до 5 %, съгласно т. 9 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка са нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на ЕС, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС № 134/2010 г. (Методологията). С обжалваното пред тричленния състав писмо рег. № 14-0082/17.02.2016 г. Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията, след обсъждане на направените възражения от НКСИП поддържа констатацията си за нарушение с финансов ефект и съгласно чл. 9 от Методологията налага финансова корекция в размер на 5 % от разходите по договор № 130/29.07.2015 г. с изпълнител "О. ЛОТ 3.2. Проект" на стойност 953 946, 00 лв. без ДДС. С. УО включеното от възложителя изискване и дадените от него разяснения по прилагането му препятстват възможността на чуждестранните експерти с необходимата квалификация и опит и притежаващи еквивалентна правоспособност и удостоверение, издадено от орган в държавата на установяване, да участват в проведената процедура. Волеизявлението на ръководителя на УО е формирано след обсъждане възражението на бенефициера и излагане на съображения относно наличието на нарушение на чл. 49, ал. 3, чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП и стойността на корекцията, мотивирали постановения в акта краен правен резултат. На 15.04.2016 г., с § 6 на Закона за пътищата (ЗП), Д. вестник, бр. 30 от 15.04.2016 г., дейността на държавно предприятие Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" била прекратена и на основание § 8 всички активи, пасиви, права и задължения преминали към Агенция "Пътна инфраструктура", поради което процесната процедура по налагане на финансова санкция се е развила по отношение на правоприемника. Спорните по делото въпроси са два. Първият е свързан с преценката дали включеното в обявлението за обществената поръчка условие всички експерти от екипа на изпълнителя да притежават пълна проектантска правоспособност, за установяване на което обстоятелство следва да бъде представено съответно удостоверение на етап подбор (допускане до оценка на офертите), представлява такова нарушение на правилата на ЗОП при възлагане на поръчката по смисъла на чл. 5 от Методологията, респ. - попадащо в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, което да обуславя прилагане на финансова корекция, а вторият е дали правилно е определена основата, върху която е начислена финансовата корекция. Неправилно в обжалваното решение е прието, че изводът на административния орган, че в случая възложителят е въвел ограничителен критерий за подбор на кандидатите, засягащ правото на участие на чуждестранни лица в обществената поръчка, при което е нарушен принципа за равнопоставеност. Между страните не е спорно, че с оглед спецификата на обществената поръчка заложената от възложителя квалификация и правоспособност на експертите е необходима за изпълнение на конкретната дейност, предмет на поръчката. Неправилно тричленният състав приема за недопустимо, предвид въведените със ЗОП изисквания, поставяне на различни условия или представяне на документи за удостоверяване на нови факти във фазата на сключване на договор със спечелилия състезателната процедура кандидат. Действително избраният за изпълнител участник следва да покрива изначално определените от възложителя критерии за изпълнение на поръчката, като разпоредбата на чл. 42 ЗОП , като преценката за годността му да реализира възложената дейност следва да се извършва още на етап подбор въз основа на приложените от него документи, а при отсъствие на надлежен (валиден) документ, удостоверяващ изискуемата правоспособност, тази липса да бъде санирана при вече приключила процедура за избор на изпълнител, но след като в обявлението не е указана възможност чуждестранните лица да представят еквивалентен на удостоверението за пълна проектантска правоспособност документ, издаден от органа в държавата, в която са установени, възложителят е създал условия за неравно третиране на икономическите оператори. Предметът на обществената поръчка предполага предоставяне на услуга с временен характер, т. е. упражняване на регулирана професия еднократно или за определен период от време на територията на Р. Б. от лице, установено в друга държава-членка. По силата на чл. 230, ал. 5 ЗУТ чужденци и граждани на държави - членки на Европейския съюз, или на други държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, на които е призната професионалната квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК), могат да извършват дейностите по чл. 229, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) в обхвата на квалификацията си при условията на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП). Условията и редът за признаване на пълна проектантска правоспособност се определят със закон - чл. 230, ал. 1 ЗУТ. Съгласно чл. 230, ал. 5 ЗУТ чужденци и граждани на държави - членки на Европейския съюз, или на други държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, на които е призната професионалната квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации, могат да извършват дейностите по чл. 229, ал. 1 в обхвата на квалификацията си при условията на ЗКАИИП. Разпоредбата на чл. 10 ЗКАИИП предвижда, че право да упражняват професиите "архитект" и "инженер в инвестиционното проектиране" в Република България имат чужденци и граждани на държави - членки на Европейския съюз, другите държави от Европейското икономическо пространство и Швейцария, на които е призната професионалната квалификация по реда на закон за признаване на професионална квалификация (ЗППК). Тричленният състав приема, че в случая е приложима разпоредбата на чл. 11, ал. 1 ЗППК разпоредбите на част втора "Свободно предоставяне на услуги" се прилагат само в случаите, когато гражданин на друга държава членка се премести в Р. Б. с цел да упражнява регулирана професия еднократно или за определен период от време, която хипотеза според настоящия състав не намира приложение, доколкото за целите на изпълнение на предмета на проведената обществена поръчка - еднократно изготвяне на идеен проект за конкретния участък от автомагистрала "С.", а е релевантна разпоредбите на чл. 14 и чл. 16 ЗППК, предвиждащи, че гражданите на държава членка, установени в друга държава членка, при временно или еднократно предоставяне на услуги се освобождават от изискванията за регистрация или членство в професионална организация или сдружение, както и от въведените в българското законодателство изисквания за регистрация за целите на установяване на задължения за задължителни осигурителни вноски, произтичащи от дейности, упражнявани в полза на осигурените лица, а тези, които временно предоставят услуги в областта на инвестиционното проектиране, се вписват служебно в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране и получават удостоверение за вписване. Цитираните разпоредби кореспондират с разпоредбата на чл. 14а ЗКАИИП, предвиждаща, че в случаите на временно или еднократно предоставяне на услуги в областта на архитектурата и инвестиционното проектиране от граждани, установени в друга държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на К. Ш., се прилага част втора от Закона за признаване на професионални квалификации и разпоредбите на Закона за дейностите по предоставяне на услуги. Следователно представянето на визирания от УО еквивалентен документ, издаден от държавата по установяване е достатъчно за надлежно удостоверяване на придобита пълна проектантска правоспособност на чуждестранните участници с оглед релевантната правна уредба. При това неправилно в обжалваното решение е прието, че при всички случаи следва да е налице удостоверение за вписване в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, а противното би означавало да се предостави необосновано предимство на чуждестранните лица пред местните участници. При това включеното в обявлението условие не съответства на специалната национална и общностна нормативна регламентация относно упражняването на процесната регулирана професия в хипотезата на еднократност или временен характер на предоставянето на услуги. Заложеното от възложителя изискване, правилно е прието от УО като дискриминационно и с ограничаващ участието на чуждестранни експерти ефект. Неправилен е изводът в обжалваното решение, че с предварителното му обявяване кандидатите могат да преценят от самото начало възможностите си и да ангажират именно такива експерти, които разполагат с необходимата квалификация и правоспособност за реализация на специфичния предмет на обществената поръчка, а участниците са поставени при еднакви условия, както на етап обявление, така и на етап запознаване и закупуване на документацията, като има отстранен един участник по спорния критерий. При това положение се налага крайният извод, че при възлагането на поръчката са допуснати нарушения на разпоредбите на чл. 49, ал. 3, чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП . При това правилно УО с оглед чл. 5 от Методологията контролният орган е разпоредил налагане на финансова корекция при установеното нарушение. Правилен е обаче изводът на съда, че в случая неправилно е определена и основата върху която същата се налага - стойността на сключения договор, предвид разпоредбата на чл. 71 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) предвиждащ, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект с цел да се постигне или възстанови ситуация, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия са в съответствие с приложимото право на ЕС и българското законодателство. В случая няма спор, че проектът е финансиран 80 % от Кохезионния фонд и 20 % от БФП- Национално финансиране, съгласно чл. 8 от сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № ДОПТ-19/10.06.2013 г., сключен между МТИТС и НКСИП. Същата е определена от УО в размер на 5 % от разходите по договор № 130/29.07.2015 г. с изпълнител "О. ЛОТ 3.2. Проект" на стойност 953 946,00 лв. С оглед на така установеното настоящият състав намира, че решението е неправилно в частта, с която е отменен административния акт относно налагането на финансова корекция в размер на 80 % стойността на разходите по договор № 130/29.07.2015 г. с изпълнител "О. ЛОТ 3.2. Проект" на обща стойност 953 946,00 лв.. В тази част, съгласно чл. 8, ал. 1, т. 1 от цитирания по-горе Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № ДОПТ-19/10.06.2013 г., финансирането е със средства от Кохезионния фонд на ЕС и само за нея е допустимо налагането на финансови корекции. Вместо него следва да бъде постановено ново, с което жалбата в тази й част бъде отхвърлена като неоснователна. В останалата част на съдебното решение следва да бъде оставено в сила, защото с нея е отменен административния акт за налагане на финансова корекция в размер на 20 % от стойността на разходите, финансирани с национални средства според договор № 130/29.07.2015 г. с изпълнител "О. ЛОТ 3.2. Проект" на обща стойност 953 946,00 лв. и за тях не е допустимо налагане на финансови корекции според приложимата редакция на ЗУСЕСИФ. Предвид изхода на делото настоящият състав намира, че разноски на страните не се дължат.