Решение № 6358 от 15.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1591/2009 г.

Решение № 6358 от 15.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1591/2009 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба подадена от кмета на община Чепеларе срещу решение № 1108 от 04.12.2008 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № 618/2008 г. С жалбата са мотивирани доводи за необоснованост на правните изводи на КЗК. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на "РТК" ООД срещу решение № 30 от 15.09.2008 г. за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Жалба срещу същото решение е подадена и от "РТК" ООД, но само за частта, с която Комисията за защита на конкуренцията приема, че не е дискриминационно изискването на възложителя участниците да представят минимум един договор за извършване на услугите по предмета на поръчката с община, чието население е над 40 000 жители. Този жалбоподател прави искане за отмяна на решението в тази част и постановяване на мотиви по същество на спора, с които да бъде определено като дискриминационно и това изискване. В качеството на ответник по жалбата на кмета на община Чепеларе, "РТК" ООД изразява становище за неоснователност на тази жалба. Като ответник по жалбата на "РТК" ООД, кмета на община Чепеларе изразява становище за неоснователност. Двете жалби са подадени в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежни страни, поради което разглеждането им е процесуално допустимо. По жалбата на кмета на община Чепеларе. Разгледана по същество жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "РТК" ООД, гр. Елин Пелин срещу решение № 30/15.09.2008 г. на кмета на община Чепеларе за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране, сметоизвозване до регионално депо "Теклен дол" гр. Смолян, поддържане чистотата на териториите за обществено ползване, поддържане на зелени площи и озеленяване на територията на община Чепеларе; зимно поддържане и снегопочистване на територията на град Чепеларе". Решението е обжалвано по отношение на изискването на възложителя участниците да имат минимален общ годишен обем на сключените договори с общини в страната за услуги, сходни с предмета на поръчката в размер на 4 500 000 лева. На второ място в жалбата се твърди, че е посоченото изискване на възложителя участниците да представят референции за дейностите, предмет на поръчката от общини, от които минимум една с население над 40 000 души. За тези изисквания е посочено в жалбата, че са в противоречие с принципа разпореден с чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП . На последно място жалбоподателят отбелязва, че възложителят е изискал от участниците да представят разрешително за извършване на дейности с отпадъци по чл. 37 от Закона за управление на отпадъците . "РТК" ООД счита, че това условие също е необосновано, тъй като разрешителното по чл. 37 от ЗУО следва да се изисква само за оператори на депа за битови отпадъци, която дейност не влиза в предмета на настоящата поръчка. По първия наведен довод от жалбоподателя, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че включеното от възложителя изискване противоречи на чл. 25, ал. 6 ЗОП, тъй като изискуемия минимален обем на сключени договори в размер над 4 500 000 лв. не е съобразен със сложността и обема на поръчката, предвид нейната прогнозна стойност за една година. По този начин възложителят е ограничил участието на лица в процедурата за възлагане на обществената поръчка, които имат икономически и техническите възможности да изпълнят нейния предмет, но не могат да докажат необосновано високия обем на сключени договори в размер над 4 500 000 лв. и то за период по-кратък от една година. На това основание е отменено обжалваното решение и процедурата е върната от етап откриване на нова обществена поръчка със същия предмет при спазване на указанията относно квалифицираното като дискриминационно изискване. По отношение на втория довод за въвеждане на дискриминационно изискване, КЗК е приела че дейностите по сметопочистване и сметоизвозване на битови отпадъци следва да се извърши и на територията на курортен комплекс Пампорово, както и на територията на други по-малки курорта, като - "Чудни мостове", с. Павелско, с. Проглед, с. Забърдо, в които обитаемостта от български и чуждестранни туристи нараства чувствително през активните сезони. При това положение изискването участниците да представят минимум един договор, който да е с община с население над 40 000 жители, е законосъобразно. В този случай изискването не следва да се преценява с оглед броя на жителите в съответната община, а с оглед прогнозируемата натовареност през активния туристически сезон. По третия наведен доводи за незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата, КЗК е приела, че нормата на чл. 37 от ЗУО не се отнася до оператори на депа за битови отпадъци, а регламентира реда за издаване на разрешения във връзка с извършване на дейности по предмета на обжалваната процедура за възлагане на обществената поръчка. Следователно въведеното от възложителя изискване за представяне на разрешения по смисъла на чл. 37 ЗУО не противоречи на законовите разпоредби в ЗОП . Решението в частта, с която Комисията за защита на конкуренцията е приела, че решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка въвежда дискриминационно изискване и на това основание е отменено е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията релевирани с жалбата на кмета на община Чепеларе. Съгласно обявлението за обществената поръчка, т. III. 2.1. - Изисквания към участниците, включително за вписването им в професионални или търговски регистри, участниците следва да представят: Разрешително за извършване на дейности с отпадъци по чл. 37 от ЗУО ; Минимален общ годишен обем на сключените договори с общини в страната за услуги, сходни с предмета на настоящата поръчка за 2008 г. - 4 500 000 (четири милиона и петстотин хиляди) лева; Референции от общини в страната по изпълнението на договори, включващи дейностите сметосъбиране и сметоизвозване - минимум 5 (пет) броя, от които минимум една референция да е от община с население над 40000 жители; Референции от общини в страната по изпълнението на договори, включващи дейността поддържане чистотата на територии за обществено ползване - минимум 5 (пет) броя, от които минимум една референция да е от община с население над 40000; Референции от общини в страната по изпълнението на договори, включващи дейността поддържане на зелени площи и озеленяване - минимум 3 (три) броя, от които минимум една референция да е от община с население над 40000; Референции от общини в страната по изпълнението на договори, включващи дейностите зимно поддържане и снегопочистване - минимум 3 (три) броя, от които минимум една референция да е от община с население над 40000. Минималният общ годишен обем на сключените договори с общини в страната за услуги, сходни с предмета на настоящата поръчка за 2008 г. да е 4 500 000 (четири милиона и петстотин хиляди) лева. Жалбоподателят мотивира доводи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията, с което това изискване е определено като дискриминационно е необосновано, тъй като е въведено от възложителя с цел да бъдат допуснати кандидати с най-добра финансова и техническа обезпеченост, а не да доведе до ограничаване на кръга на потенциалните участници. Тези доводи се преценяват от настоящият състав за неоснователни. Упражняването на правото на свободна преценка при определяне на изискванията към участниците не е произволно, а е подчинено на изискванията административните актове да бъдат издавани само в границите на предоставената на административния орган компетентност и съобразно с целите, за които тя му е предоставена. Оперативната самостоятелност винаги е в определени рамки, извън които административният орган не може да решава по целесъобразност. В случая законовата рамка е уредена с разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП . Съобразно разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП обявлението за обществената поръчка следва да съдържа критериите за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват. Съгласно чл. 25, ал. 6 от ЗОП изискванията по ал. 2, т. 6, обхватът на информацията и документите, които се изискват съгласно обявлението, трябва да са съобразени и да съответстват на сложността на предмета и на обема на обществената поръчка. При това законово ограничение минималният общ годишен обем на сключените договори с общини в страната за услуги, сходни с предмета на поръчката следва да е съпоставим с прогнозната стойност на поръчката за една година. В случая трикратно завишения размер не може да се приеме като съобразен с обема на обществената поръчка. Това изискване не може да приеме за обосновано и по доводите изложени от възложителя в производството по обжалване на решението му за откриване на процедурата. Дейности по предмета на поръчката обхващат цял комплекс - сметосъбиране, сметоизвозване до регионално депо, поддържане чистотата на териториите за обществено ползване, поддържане на зелени площи и озеленяване на територията на община Чепеларе; зимно поддържане и снегопочистване на територията на град Чепеларе. При предвиденото изискване за общ обем на договорите по изпълнение на обществени поръчки със сходен предмет не може да се приеме, че изискването е обосновано, поради спецификата на общината. Не може да се приеме за обоснован и довода, че при въвеждане на това изискване целта е била да участват фирми с по-добра техническа обезпеченост и възможност за "предислоциране" на почистваща техника при зимното поддържане. Именно с оглед на изискванията за изпълнение на дейностите по предмета на поръчката, възложителя е предвидил необходимата техническа обезпеченост за участниците. Тази техническа обезпеченост следва да е съобразена със спецификата на инфраструктурата, както и с предвидимите форсмажорни условия през зимния период. Тези доводи са неоснователни и с оглед обстоятелството, че по предмета на поръчката дейностите по зимното поддържане и снегопочистване са в обхват само територията на гр. Чепеларе. Съобразно заданието за обществената поръчка и техническите условия тази дейност се отнася за уличната мрежа и тротоарите в населеното място, която е с обща дължина 24 750м. Съпоставката между обема на дейностите по предмета на поръчката и предвиденото изискване за минималният общ годишен обем на сключените договори с общини в страната за услуги, сходни с предмета на поръчката в размер на 4 500 000 лв. води до извод за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 6 от ЗОП, тъй като това изискване не е съобразено с обема на поръчката. Като е стигнала до тези правни изводи досежно законосъобразността на обжалваното решение в тази част, Комисията за защита на конкуренцията е постановила правилно решение, което следва да бъде потвърдено. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че в решението липсват мотиви относно задължителните указания по приложение на закона, които следва да бъдат съобразени след връщане на процедурата от етапа постановяване на ново решение за откриване на процедурата. След като КЗК е констатирала нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП, то след връщане на преписката изискването за минималният общ годишен обем на сключените договори с общини в страната за услуги, сходни с предмета на поръчката следва да е съпоставим с прогнозната стойност на поръчката за една година. В този смисъл са и указанията по тълкуване и прилагане на закона, които следва да бъдат съобразени. По жалбата на "РТК" ООД. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е обжалвано от "РТК" ООД в частта, с която са преценени като неоснователни доводите за дикриминационното изискване на възложителя участниците да представят референции за дейностите, предмет на поръчката от общини с население над 40 000 души. Изводите на КЗК за неоснователност на тези доводи са обосновани. С оглед спецификата на съответната община не може да се приеме, че това изискване е дискриминационно. Поръчката е обявена за изпълнение на дейности сметосъбиране, сметоизвозване до регионално депо, поддържане чистотата на териториите за обществено ползване, поддържане на зелени площи и озеленяване на територията на община Чепеларе; зимно поддържане и снегопочистване на територията на град Чепеларе. Всички тези дейности, свързани с общественото обслужване, са в обем зависим от броя на гражданите към които са насочени, а не от абсолютната цифра на постоянните жители на общината. При условие, че на територията на община се намира курортен комплекс от национално значение, както и други курортни селища, то изискването следва да се прецени именно на тази база. През активния туристически сезон гражданите, ползващи се от услугите по предмета на поръчката, значително надвишават прага на постоянните жители на общината, поради което не може да се приеме, че това изискване е дискриминационно и нарушава принципа за равно третиране на потенциалните участници във възлагателната процедура. Не могат да се споделят доводите на този жалбоподател, че това изискване може да се съотнесе и към други общини, които са с население по-малко от 40 000 постоянни жители, но също обхващат на територията си национални или местни курорти. Дали такава съпоставимост ще бъде допусната е въпрос на целесъобразност при формулиране на критериите, въведени от възложителя. В случая предмета на контрол е само досежно това дали изискването е съобразено с обема на поръчката. С оглед изложените доводи на КЗК, които се споделят от настоящия съдебен състав следва да се приеме, че това изискване е съобразено с реалния обем на дейностите по предмета на поръчката, поради което не е в нарушение на принципа на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП . По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП Върховният административен съд - четвърто отделение