Решение № 10440 от 9.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8800/2015 г.

Решение № 10440 от 9.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8800/2015 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Аглика Адамова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби на "Ростар БГ" ЕООД и Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ против решение № 4824 от 29.04.2015 г. по адм. д. № 930 по описа за 2015 г. на Върховен административен съд (ВАС), IV-то отделение. С обжалваното съдебно решение: 1. е отменено решение № 1444 от 11.11.2014 г. на КЗК по преписка № КЗК-872/2014 г. в частта му, с която е установено, че е извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК от страна на "Хранинвест" ЕООД и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 1,5% от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2013 г., равняваща се на 144645 лв., както и в частта за възложените на "Хранинвест" ЕООД разноски по производството; 2. е отхвърлена жалбата на "Ростар БГ" ЕООД срещу решение № 1444 от 11.11.2014 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК-872/2014 г. в частта му, с която е установено, че не са извършени нарушения по чл. 31, по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8 и по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК от страна на "Хранинвест" ЕООД; 3. е отхвърлена жалбата на "Ростар БГ" ЕООД срещу решение № 1444 от 11.11.2014 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК-872/2014 г. в частта му, с която е установено, че не са извършени нарушения по чл. 31, по чл. 32, ал. 1 вр. чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8, по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 и по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Хранинвест и Сергей Серафимов" ЕООД. Касационният жалбоподател "Ростар БГ" ЕООД атакува съдебното решение изцяло, като развива доводи за неправилността му, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В частта по т. 3 решението се обжалва като недопустимо, тъй като в тази част не е била подавана жалба от "Ростар БГ" ЕООД, поради което решението на КЗК съответно е влязло в сила. Конкретните съображения на касатора са, че тричленният състав не се произнесъл по доводите и възраженията на страните, не обсъдил събраните доказателства, неправилно преценил доказателствената сила на документи, възприел различна фактическа обстановка от тази, установена от КЗК, като не посочил мотиви и не основал решението си на събраните доказателства, незаконосъобразно подложил на сравнение опаковките на продуктите; не сравнил заявения обект "Стикери" с търговския вид на използван и наложен външен вид на продукта на касатора; обсъдил ирелевантни за спора обстоятелства, като не разграничил правилно относимите за спора фактически състави. Претендира отмяна на обжалваното решение, постановяване на друго такова по същество на спора и присъждане на разноски. Касационният жалбоподател Комисия за защита на конкуренцията обжалва съдебното решение в частта му, с която е отменено решение № 1444 от 11.11.2014 г. на КЗК по преписка № КЗК-872/2014 г. в частта му, с която е установено, че е извършено нарушение по чл. 29 от страна на "Хранинвест" ЕООД и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 1,5% от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2013 г., равняваща се на 144645 лв., както и в частта за възложените на "Хранинвест" ЕООД разноски по производството. Касаторът твърди, че в тази част съдебното решение е постановено в нарушение на материалния закон, в съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Касаторът твърди, че мотивите на съда са вътрешно противоречиви, изводите му не съответстват на установената фактическа обстановка и са направени при грешно тълкуване на закона и при несъобразяване с константна практика на ВАС. Претендира отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго такова по същество на спора. Всеки от касаторите в съдебно заседание оспорва касационната жалба на противната страна. Заинтересованата страна "Хранинвест" ЕООД, чрез процесуалния си представител оспорва касационните жалби. Твърди, че продуктът на "Ростар БГ" ЕООД и опаковката на този продукт нямат отличителност и не са разпознаваеми от средния потребител. Заинтересованата страна "Хранинвест и Сергей Серафимов" ЕООД не взема становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените отменителни основания с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационните жалби са процесуално допустими като подадени в срока по чл. 211 от АПК и от надлежни страни по чл. 210 от АПК. Разгледани по същество, жалбата на КЗК е основателна, а жалбата на "Ростар БГ" ЕООД - частично основателна. Тричленният състав на ВАС, четвърто отделение е бил сезиран с жалба срещу решение № 1444 от 11.11.2014 г. на КЗК. Производството пред КЗК е образувано по искане на "Ростар БГ" ЕООД, срещу "Хранинвест" ЕООД и "Хранинвест и Сергей Серафимов" ЕООД, за установяване на нарушения по чл. 31, по чл. 32, ал. 1 вр. чл. 34, ал. 1 вр. чл. 34, ал. 2, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8, чл. 35 ЗЗК, с искане за прекратяване на нарушенията, както и налагане на предвидените в закона санкции. От фактическа страна в обжалваното съдебно решение е прието, че "Ростар БГ" ЕООД от месец ноември 2007 г. разпространява краве масло с наименование "Deutsche Markenbutter" в търговската мрежа. На името на "Ростар БГ" ЕООД са заявени и регистрирани фигуративна марка с рег. № 75951, с приоритет от 14.01.2008 г., регистрирана на 17.12.2010 г., със срок на защита до 14.01.2018 г. и с обхват на закрила клас 16 (хартия, картон и стоки от тези материали с др.), клас 29 (вкл. хранителни масла и мазнини и масло и др.) и клас 31 МКСУ и словна марка "Deutsche Markenbutter" с рег. № 87388, с приоритет от 6.10.2011 г., регистрирана на 20.01.2014 г., със срок на защита до 6.10.2021 г. и с обхват на закрила клас 16 и клас 35 от МКСУ. "Хранинвест" ЕООД от своя страна произвежда и разпространява на българския пазар краве масло с наименование "BUTTER" в разфасовка от 250 гр. от 9.07.2013 г. На 28.03.2013 г. от името на "Хранинвест" ЕООД е заявен промишлен дизайн с наименование СТИКЕРИ, който е регистриран на 12.09.2013 г. с рег. № 7886 и е със срок на закрила до 28.03.2023 г. КЗК е счела, че "Хранинвест" ЕООД не е извършило нарушение по чл. 31 от ЗЗК, тъй като краве масло "BUTTER" не съдържа растителни мазнини и в този смисъл дружеството не въвежда в заблуждение относно съществени свойства на този продукт; "Хранинвест" ЕООД няма качество на рекламодател по смисъла на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК, поради което не следва да бъде ангажирана отговорност за разпространение на забранена сравнителна реклама; независимо от установената степен на сходство в опаковките на двата процесни продукта, липсват елементи от фактическия състав на имитацията по смисъла на чл. 35 от ЗЗК. От друга страна, КЗК е приела, че "Хранинвест" ЕООД, подавайки заявка в Патентното Ведомство за регистрация на промишлен дизайн на стикери, които имат висока степен на сходство с търговския вид на използвания и наложен външен вид на продукта на "Ростар БГ" ЕООД, е извършило действия, противоречащи на добросъвестната търговска практика, съставляващи нарушение на чл. 29 от ЗЗК. Тричленният състав на четвърто отделение на ВАС е приел, че решението на КЗК в оспорената му част е издадено от компетентен орган, в рамките на неговата компетентност и в предвидената от закона форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила. В частта относно нарушението на чл. 29 ЗЗК съдът е счел, че решението е постановено в противоречие с материалния закон. В останалата част решението на КЗК е счетено за законосъобразно. Съдът е приел, че за да бъде осъществен фактическият състав на нарушението по чл. 29 от ЗЗК следва да бъдат налице следните кумулативни предпоставки: 1) да е налице действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност в конкурентна среда; 2) това действие или бездействие да е в противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК и 3) да се увреждат или да е възможно да се увредят интересите на конкурентите. Първата предпоставка на този фактически състав е счетена за осъществена, доколкото действията на "Хранинвест" ЕООД по придобиване на права на индустриална собственост, подавайки заявка за регистрация на промишлен дизайн "Стикери" пред ПВ на 28.03.2013 г. представляват такива при и по повод осъществяването на стопанска дейност. Този извод трябва да бъде споделен. Действията във връзка със защита на интелектуалната собственост винаги са свързани с конкретна стопанска дейност, а в случая - именно с реализирането на пазара на продуктите на двамата конкуренти. Не е обсъдено дали тези действия са в противоречие с добросъвестната търговска практика. Прието е обаче, че не се увреждат и не е възможно да се увредят интересите на конкурентите, тъй като са налице множество разлики по отношение на елементите и композицията на двете опаковки. Този извод първоинстанционният съд е направил въз основа на съпоставка за визуално сходство между опаковките на двата продукта. Приел е, че са налице множество различни графични и фигурални елементи в двете опаковки, че изображението на крава не е водещ елемент, тъй като такива изображения се срещат върху много продукти; в същото време силно отличителен елемент е долната лява част на опаковката, на която в продукта на "Ростар БГ" ЕООД е ситуирана крава с доячка, а на продукта на "Хранинвест" ЕООД - само крава. Впоследствие съдът прецизира, че изображението на доячката е силно отличителен елемент от опаковката на продукта на "Ростар БГ" ЕООД, което прави невъзможно объркването на продукта с друг продукт включително и с краве масло "BUTTER" на "Хранинвест" ЕООД. Потвърдено е становището на КЗК за липса на нарушение по чл. 31 ЗЗК от страна на "Хранинвест" ЕООД, тъй като от доказателствата по делото не е установено, че дружеството влага в продукта "BUTTER" растителни мазнини и протеини с немлечен произход. Този извод е формиран на база писмо с вх. № към КЗК-872/25.09.2014 г. на Българската агенция по безопасност на храните. Прието е също, че дружеството не е рекламодател по смисъла на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК и не следва да бъде ангажирана отговорността по чл. 32 във вр. с чл. 34 от ЗЗК. Съдът е счел за неоснователни доводите за осъществяване от страна на "Хранинвест" ЕООД на нарушение на чл. 35, ал. 1 и 2 от ЗЗК, тъй като между двата процесни продукта са налице множество разлики по отношение на елементите и композицията на техните опаковки, като липсва изискуемата от нормата на чл. 35 от ЗЗК висока степен на сходство. По отношение на "Хранинвест и Сергей Серафимов" ЕООД съдът е приел, че това дружество не осъществява стопанска дейност, включително и производство, разпространение и рекламиране на млечни продукти и в частност на краве масло "BUTTER", поради което жалбата "Ростар БГ" ЕООД в тази част е отхвърлена. Касационната инстанция счита съдебното решение за валидно и допустимо. По същество споделя изводите на тричленния състав относно липсата на нарушение по чл. 31 ЗЗК и относно липсата на нарушение от страна на "Хранинвест и Сергей Серафимов" ЕООД. В останалата част съдебното решение е неправилно. Разпоредбата на чл. 29 ЗЗК въвежда обща забрана за извършване на всякакви действия или бездействия при осъществяването на стопанска дейност, които са в противоречие с добросъвестната търговска практика и увреждат или могат да увредят интересите на конкурентите. Изключително широкото определение за забрана на конкуренцията предполага и широка защита при евентуално извършване на нарушения на добросъвестната търговска практика. В същото време нормата е бланкетна, което предполага във всеки конкретен случай изясняването на понятието стопанска дейност, добросъвестна търговска практика и увреждане интересите на конкурентите. От всички тези понятия законът съдържа легално определение само за "Добросъвестна търговска практика" - това са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. В конкретния случай е установено, че както "Ростар БГ" ЕООД, така и "Хранинвест" ЕООД осъществяват търговска дейност, като разпространяват хранителен продукт - краве масло в търговската мрежа и в този смисъл са конкуренти в тази сфера. При това "Ростар БГ" ЕООД е титуляр на права върху две търговски марки - словна и фигуративна, регистрирана включително за стоките хранителни масла, обхващаща различните фигуративни елементи върху опаковката на маслото, разпространявано с посочената по-горе словна марка. През 2013 "Хранинвест" ЕООД регистрира промишлен дизайн - стикери с форма на правоъгълник, с цветове и оформление, идентични с тези на опаковката на маслото "BUTTER". Именно това действие е счетено от КЗК за нарушение на общата забрана по чл. 29 ЗЗК. Спорът, който е следвало да бъде разрешен, следователно е: представлява ли регистрацията на дизайна действие в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда ли то само по себе си или от естество ли е да увреди интересите на конкурента. Преди всичко, следва да се има предвид, че регистрацията на дизайн е позволена и поощрявана от закона дейност, изрично разписана в Закона за промишления дизайн. Настоящият състав, предвид изключително широкия обхват на закрилата, предоставена от чл. 29 ЗЗК, не изключва възможността нарушенията на конкуренцията да се извършват и посредством регламентирани от специален закон действия, в зависимост от контекста и конкретните обстоятелства, при които те се извършват. За да се стигне обаче до извод, че една такава дейност представлява недобросъвестна търговска практика, трябва да са налице особени обстоятелства, които да сочат на нарушение на обичайните търговски отношения и засягане на добрите нрави. Именно такива особени обстоятелства са обсъдени в решението на КЗК. Те обаче не са обсъдени в съдебното решение. Касае се за преценка на въпросните особени обстоятелства, а това са фактически констатации, които не могат да бъдат направени от касационната инстанция. Правилно тричленният състав се е насочил към анализ на сходството на вида, в който се предлагат продуктите, но този анализ е относим към преценката за противоречие с добросъвестната търговска практика, а не толкова към преценката на възможността за увреждане на конкурента. Настоящата инстанция не споделя резултатите от направения в съдебното решение анализ на сходството на вида, в който се предлагат двата конкурентни продукта. Този анализ по естеството си представлява сравнение между фигуративна и словна марка от една страна, и дизайн от друга страна. Сравняването на обекти на интелектуална собственост се извършва по изработени в практиката правила, включително приложими са указанията на Офиса за хармонизация на вътрешния пазар и тези на Патентно ведомство, които всъщност се базират на изработените в съдебната практика на Съда на Европейския съюз и на Общия съд критерии. Настоящият петчленен състав счита, че анализ, основан на отличителните и доминиращи елементи на марката и на белезите за оригиналност на дизайна би довел до извод за наличие на съществени прилики и несъществени разлики между регистрираната фигуративна търговска марка и дизайна. Всъщност, въпреки изображението на доячката, което е достатъчно ярко и има значение, отличителен и доминиращ елемент на фигуративната търговска марка е кравата - тя заема повече от една четвърт от изображението и е нанесена в контурен черен цвят в долния ляв ъгъл, както и при дизайна. Този елемент е изобразен на фона на пасторален пейзаж в сини, червени и зелени цветове. Освен това цветовото и графичното оформление са сходни. Дизайнът включва изображения на огради, храсти, дървета и планини, а марката - огради, храсти, дървета и сгради. Планините и сградите обаче не са отличителен елемент, а потребителят по-скоро би запомнил от тях графичните елементи под форма на начупени линии - съответно на планините и на покривите на сградите. Като се има предвид и еднаквото графично оформление, сходните цветове, златен фон, червен контур, ограждащ герб - всички тези елементи, заедно с доминиращия и отличителен елемент крава би следвало да дадат заключение за съществени визуални прилики между анализираните обекти, и то на фона на правилото, че средният потребител възприема марка, респективно дизайна в тяхната цялост, а не по отделни техни елементи. Освен това и на двете опаковки надписите, означаващи наименованието на продукта, са поставени на едно и също място, изписани с еднакъв шрифт. Разсъжденията по този въпрос обаче са свързани с различни фактически установявания от тези в първоинстанционното решение, за които при това са необходими специални знания. Впрочем, в хода на касационното производство е представено решение № 93 от 31.03.2015 г. на Патентно ведомство на Република България, с което, на основание чл. 45, ал. 3 ЗПД се заличава регистрацията на процесния промишлен дизайн, като в административния акт са изложени мотиви именно във връзка със сходството между марката и дизайна. Към решението е представено удостоверение от 7.09.2015 г. на ПВ затова, че промишленият дизайн е заличен от регистъра. Това доказателство е от значение за релевираните касационни основания, доколкото самото решение на ПВ се базира на сходството между дизайна и фигуративната търговска марка, но този въпрос може да бъде обсъден по същество само от първоинстанционния съд. Въпросите, които касаят преценка на сходството между търговска марка и дизайн и влиянието на това сходство върху икономическото поведение на потребителите в практиката на българските съдилища /включително и по-конкретно на седмо отделение на ВАС, което разглежда споровете в областта на интелектуалната собственост/ константно се считат за такива от сферата на "специалните знания" на специалисти по патентно дело и интелектуална собственост. В жалбата до съда представителят на "Хранинвест" ЕООД е поискал назначаване на съдебно-маркова експертиза, което е било оттеглено в първото съдебно заседание. Действително, тежестта на доказване на обстоятелството, че е налице сходство между вида, в който се разпространяват двата продукта, както и че това сходство влияе на икономическото поведение на потребителите по начин, който уврежда интересите на "Ростар БГ" ЕООД, е именно на това дружество, а не на "Хранинвест" ЕООД. Съдът обаче не е дал никакви указания по доказателствената тежест, като по този начин е допуснал нарушение на чл. 9, ал. 3 и чл. 171, ал. 4 АПК. Освен това, независимо че липсва искане за назначаване на експертиза, принципът на служебното начало изисква от съда процесуална активност при събиране на доказателствата, включително назначаване на експериза - чл. 9, ал. 2 АПК и чл. 171, ал. 2 АПК. Посочените нарушения са съществени, тъй като се отразяват на крайната преценка дали регистрацията на дизайна представлява нарушение на добросъвестната търговска практика, която е от естество да увреди конкурента. В конкретния случай, тъй като дизайнът представлява видимия външен вид на продукта, определен от особеностите на формата, линиите, рисунъка, орнаментите, цветовото съчетание или комбинация от тях, анализът за сходство принципно трябва включва преценка за визуално сходство. Оценката на степента на сходство не трябва да се базира на отделни елементи, а следва да се основава на тяхната цялост, вземайки предвид "отличителните" и "доминиращи" елементи в състава на марката, съответно елементите, които носят оригиналност при дизайна. Под "отличителен" елемент се разбира този елемент в състава на марката, който в най-голяма степен служи за осъществяване на основната функция на марката - да отличава стоките и/или услугите на едно лице от тези на други лица. "Доминиращ" елемент е този, който благодарение на графичното си представяне обуславя общото впечатление, което марката оставя у потребителите. При сравнителният анализ следва да се държи сметка за това, че търговските марки, с които се извършва сравнението, са две - словна и фигуративна, поради което подходът при анализа за всяка от тях трябва да е различен, както е различен при сравняване на словна и фигуративна марка. Оценката на визуално различие или сходство се основава на визуалното въздействие, определено от начина на представяне на думи, букви, цифри, фигури, рисунки и цветове. От основно значение при преценката за визуално сходство или различие е визуалното сходство или различие на техните доминиращи и отличителни елементи. Като цяло, общата преценка за сходство се основава на общото впечатление, като се отчита и въздействието на отличителни и доминиращи елементи, т.е. изхожда се от предположението, че потребителят възприема марката, съответно дизайна, в тяхната цялост, а не разделени на отделни компоненти. Внимание следва да бъде отделено и на вероятността за объркване на потребителите чрез свързване на марката с дизайна и създаването на погрешна представа за производителя или търговеца на стоките, т.е. опасност потребителите да вярват, че стоките са на същите или икономически свързани лица. Преценката на вероятността за объркване се извършва въз основа на всички относими фактори по конкретния случай. Именно в тази връзка следва да се анализират не само сходството между дизайна и марката, но и степента на отличителност на марките, във връзка с която са наведени възражения, степента на сходство на стоките, релевантен кръг потребители; начин на пазарна реализация, степен на познатост (разпознаваемост) на марките на пазара; връзката, която релевантният кръг потребители може да направи между процесните марки и дизайна. В резултат на този анализ следва да се прецени дали е налице вероятност от объркване на потребителите, как такова объркване би променило икономическото им поведение и как това би се отразило на потенциалната възможност за увреждане на конкурента. Евентуалната прилика между марките и дизайна сама по себе си не е достатъчна, за да е налице нарушение по чл. 29 ЗЗК. В конкретния случай, тъй като изследваното нарушение се състои в самата регистрация на дизайна, а не и в реализацията на продукта /свързана с отделно нарушение по чл. 35 ЗЗК/, следва да бъдат формирани мотиви как регистрацията уврежда или е от естество да увреди интересите на конкурента. Такива мотиви в съдебното решение липсват. Ето защо касационните жалби относно разглежданата част от съдебното решение са основателни. Те е необосновано, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, довели съответно до неправилно приложение на чл. 29 ЗЗК. В тази част решението следва да бъде отменено, а делото - върнато на друг състав на четвърто отделение, който след надлежно даване на указания по доказателствената тежест следва да събере доказателства, включително и посредством използването на специални знания и да формира нови фактически и правни изводи по всички относими към спора въпроси. Тричленният състав е счел, че не е реализиран съставът на чл. 31 ЗЗК. Приел е, че с оглед доказателствения материал по административната преписка не може да бъде установено, че "Хранинвест" ЕООД влага в продукта "BUTTER" растителни мазнини и протеини с немлечен произход, като по този начин въвежда в заблуждение потребителите относно съществените свойства на продукта, който предлага. Този извод е базиран на писмо с вх. № към КЗК-872/25.09.2014 г. на Българската агенция за безопасност на храните, съгласно което произвежданата от дружеството стока с наименование BUTTER представлява краве масло, получено от 100% натурално краве мляко. Според съда, това писмо е достатъчно основание да се приеме за установено, че произвежданият от "Хранинвест" ЕООД продукт BUTTER отговаря на изискванията на Наредбата за специфичните изисквания към млечните продукти в сила от 27.08.2012 г. (обн. ДВ, бр. 48 от 26.06.2012 г.), поради което дружеството не въвежда в заблуждение относно съществени свойства на стоката чрез твърдение на неверни сведения относно състава на продукта BUTTER. Останалите доказателства, представени от касатора "Ростар БГ" ЕООД в подкрепа на твърденията му, че продуктът на "Хранинвест" ЕООД съдържа растителни масла, действително не са обсъдени. Това процесуално нарушение не е от категорията на съществените. Още пред КЗК, по нейно искане, е била предоставена информация от БАБХ, в която изрично е посочено - т. 3, че при производството на масло от "Хранинвест" ЕООД не се допуска влагане на растителна мазнина. Писмото е официален свидетелстващ документ, тъй като съгласно чл. 3 от ЗБАБХ, агенцията осъществява официален контрол по отношение на изискванията към суровините и храните с изключение на бутилираните натурални минерални, изворни и трапезни води. Този документ не е бил оспорен по предвидения в чл. 193 ГПК ред пред съда. Освен това всички останали представени от касатора доказателства във връзка с конкретния спор са частни свидетелстващи документи /с изключение на писмото от Прокуратурата/, следователно не се ползват с материална доказателствена сила. Впрочем, никъде в представените от касатора документи не е посочено, че в конкретното краве масло се влагат растителни мазнини. От тях става ясно, че "Хранинвест" ЕООД произвежда продукти с растителни мазнини, което принципно е вярно, доколкото дружеството действително има такива продукти и за тях влагането на растителни мазнини е изрично отбелязано. Тежестта на доказване на обстоятелството, че точно в маслото BUTTER има растителни мазнини пада върху касатора "Ростар БГ" ЕООД. В тази насока не са представени доказателства. Крайният извод за липса на нарушение по чл. 31 ЗЗК е правилен, както и решението в съответната му част. По повод на твърдяното нарушение на чл. 32 във вр. с чл. 34 от ЗЗК първоинстанционният съд е счел, че процесните рекламни брошури и публикувани в тях промоционални оферти изхождат от търговската верига "СВА", а не от "Хранинвест" ЕООД. Последното не е прието за рекламодател по смисъла на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК, поради което, според съда, не следва да бъде ангажирана отговорността му по чл. 32 във вр. с чл. 34 от ЗЗК. В тази част касационната жалба на "Ростар БГ" ЕООД е основателна. Преди всичко в съдебното решение не е разгледано понятието "рекламодател". Очевидно рекламодател не е лицето, което фактически осъществява рекламата, тъй като това се прави от съответната рекламна агенция. Рекламодател следователно е лицето, което поръчва рекламата и евентуално заплаща за нея с цел тя да достигне до потребителите и да ги мотивира да закупят съответен продукт. С жалбата до съда са били представени доказателства, че "Хранинвест" ЕООД е заплатило на "ЦБА Добрич" ООД сумата 144 лв. с ДДС за участие в брошура на 14.04.2014 г., както и фактури и стокови разписки за доставки на масла и сирена, включително масло BUTTER за периода април-май 2014 г. Тези доказателства, както и доводите на касатора във връзка с тях не са били обсъдени от първоинстанционния съд. Поради това изводите му, че "Хранинвест" ЕООД не е рекламодател са направени при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Това налага отмяна на решението в посочената част и връщане на делото за ново разглеждане на друг състав, който следва да изложи и мотиви за наличието на сравнителна реклама, каквито също липсват в решението. След анализ на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 и 2 от ЗЗК, тричленният състав на ВАС приема, че интересите на конкурентите не са застрашени, тъй като те могат да бъдат увредени само ако за потребителите съществува обективна възможност за заблуда по отношение на характерни белези на продуктите или по отношение на обектите на интелектуалната собственост. Такава заблуда обаче според съда не е възможна, тъй като по отношение на продуктите липсва изискуемата от нормата на чл. 35 от ЗЗК висока степен на сходство. Касационната жалба е основателна и в тази си част. Както вече се посочи, изводите на тричленния състав относно липса на сходство между търговските марки и дизайна са необосновани и постановени при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Освен че анализът на сходството е неправилен, възможността за объркване на потребителите, която също е фактически въпрос, изискващ преценка с помощта на специални знания, изобщо не е обсъдена от съда. Освен това решението на КЗК във връзка с това нарушение изцяло е базирано на наличието на регистриран дизайн от "Хранинвест" ЕООД, за чието заличаване са представени доказателства пред касационната инстанция. Неоснователна е касационната жалба относно претендирата недопустимост на съдебното решение в частта му, с която е отхвърлена жалбата на "Ростар БГ" ЕООД срещу решение № 1444 от 11.11.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка вх. № КЗК-872/2014 г. в частта му, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 31, по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8, чл. 35, ал. 1 и ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК от страна на "Хранинвест и Сергей Серафимов" ЕООД. В жалбата си до ВАС "Ростар БГ" ЕООД сочи, че обжалва решението на КЗК в частта му, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 31, чл. 32, ал. 1 вр. чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, 5, 7 и т. 8 и чл. 35, ал. 1 и ал. 2. КЗК е формирала диспозитиви за липса на такова нарушение както от страна на "Хранинвест" ЕООД, така и от страна на "Хранинвест и Сергей Серафимов" ЕООД. При липса на други уточнения, тричленният състав допустимо се е произнесъл, като е упражнил съдебен контрол и над частта от решението на КЗК, която се отнася до"Хранинвест и Сергей Серафимов" ЕООД. По изложените съображения решението следва да бъде оставено в сила в частта му, с която е отхвърлена жалбата на "Ростар БГ" ЕООД срещу решение № 1444 от 11.11.2014 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК - 872/2014 г. в частта му, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 31 ЗЗК от "Хранинвест" ЕООД, както и в частта му, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 31, чл. 32, ал. 1 вр. чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, 5, 7 и т. 8 и чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от страна на "Хранинвест и Сергей Серафимов" ЕООД. В останалата част, включително в частта за разноските, на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК решението следва да бъде отменено, а делото - върнато на друг тричленен състав на ВАС за произнасяне. Този състав следва да се произнесе и относно разноските пред настоящата инстанция, на основание чл. 226, ал. 3 АПК. По изложените съображения Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия