Решение № 4768 от 23.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12035/2019 г.

Решение № 4768 от 23.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12035/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на община Чирпан, представлявана от кмета на общината, подадена чрез процесуален представител, срещу решение № 314/2.08.2019 г., по адм. дело № 370/2019 г. по описа на Административен съд – Стара Загора, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение от 7.05.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. /УО на ОПОС/ и главен директор на Главна дирекция ОПОС. Касационният жалбоподател поддържа становище за неправилност на решението, поради неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че не са налице твърдяните в административния акт нарушения: незаконосъобразна методика – нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 във вр. с чл. 70, ал. 5 ЗОП и чл. 33, ал. 1, ППЗОП. Излага съображения за допуснати от съда съществени нарушения на съдопризводствените правила – съдът не е обсъдил и се е произнесъл по всички възражения и доводи на общината. Твърди също така, че не е доказано, че нарушението има финансово отражение. Моли за отмяна на решението на съда и и отмяна на административния акт. Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. /УО на ОПОС/ и главен директор на Главна дирекция ОПОС, чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски- юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения: Със съдебното решение е отхвърлена жалбата на Община Чирпан срещу решение за налагане на финансова корекция, поради установена нередност, в размер на 5 % от стойността на признатите от УО за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по договор за обществена поръчка № 33/18.02.2019 г., сключен от Община Чирпан с ДЗЗД "Аква Еко Чирпан" на стойност 11 495 229, 64 лв без ДДС. Финансовата корекция е наложена във връзка с констатирани нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 2 във вр. чл. 70, ал. 5 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП/незаконосъобразна методика/. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 - към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности- "Неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за възлагане". За да потвърди оспорения административен акт, съдът е установил от фактическа страна, че на 06.11.2017 г. е сключен административен договор № Д-34-25/06.11.2017 г., рег. № BG 16 М10 Р002-1. 009-0003-С01 между Министъра на околната среда и водите в качеството му на ръководител на УО на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020", от една страна и от друга— Община Чирпан, представлявана от кмета за изпълнение на проект "Изграждане на пречиствателна станция за отпадни води и довеждащи колектори в гр. Чирпан". Във връзка с изпълнението на проектното предложение от бенифициера е обявена обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инжинеринг на ПСОВ и довеждащи колектори в гр Чирпан, открита с решение № РД-09-29/15.01.2018 г. на кмета на община Чирпан. С писмо изх. № 1-009-003-2-209/08.04.2019 г. във връзка с осъществяване на последващ контрол на обществената поръчка, управляващият орган е уведомил бенефициера - община Чирпан за констатирано нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 във вр. с ал. 5 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, като същото има реално/потенциално финансово отражение, нарушение, попадащо в категорията такива, разписани в т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., като е определена финансова корекция по пропорционалния метод по чл. 3 от Наредбата, в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор с изпълнителя. В дадения с писмото срок в съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ бенефициерът - Община Чирпан е депозирал възражение, с което са оспорени констатациите в писмото и което УО е разгледал по същество. След разглеждане на постъпилото възражение от страна на община Чирпан и въз основа на извършения фактически и правен анализ, на осн. чл. 73 ЗУСЕСИФ, УО на ОПОС е издал оспореното решение от 7.05.2019 г., с което, след излагане на подробни мотиви е определил финансова корекция в размер на 5 % от стойността на признатите от УО за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по договор за обществена поръчка № 33/18.02.2019 г., сключен от Община Чирпан с ДЗЗД "Аква Еко Чирпан" на стойност 11 495 229, 64 лв без ДДС. УО на ОПОС е обосновал наличие извършено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 във вр. с ал. 5 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, попадащо в категорията нарушения, разписани в т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., изложил е и мотивите за определената финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор с изпълнителя. В конкретния случай УО на ОПОС е установил противоправно поведение на бенефициера при откриване и провеждане на обществената поръчка, финансирана със средства по ОП "Околна среда 2014-2020", изразяващо се в нарушаване на изрично цитирани по-горе правни разпоредби от българското национално законодателство - ЗОП и ППЗОП, т. е. установено е категорично нарушение на приложимото българско национално законодателство при откриването и провеждането на обществената поръчка. УО на ОПОС е анализирал и финансовия ефект на констатираните нарушения, отчел е, че чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ приема като основание за налагането на финансова корекция наличието на нередност, съставляваща нарушение на приложимото национално законодателство, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Изложил е мотиви и относно размера на финансовата корекция. От правна страна първоинстанционният съд е приел, че оспорения административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила при издаването му. Съдът е изяснил детайлно фактическата обстановка по делото, която не се оспорва от страните. Съобразил е представените по делото доказателства, обсъдил е становищата и възраженията на страните, като въз основа на безспорно установената фактическа обстановка е формулирал правен извод за законосъобразност на оспорения административен акт. Съдът е приел за законосъобразен и обоснован извода на Управляващия орган, че процесната методика за оценяване на предложенията не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще бъдат прилагани при определяне на оценката по предвидените от възложителя показатели и че същата създава предпоставки за субективизъм при оценяването на офертите. Счел е, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7 във вр. с чл. 70, ал. 5 ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 ППЗОП, като в тази връзка съдът е споделил изводът на административния орган, че са създадени предпоставки за субективизъм при определяне на оценката на участниците в процедурата. При така констатираните нарушения, съдът е приел, че наложената финансова корекция е съобразена с приложимите материално правни разпоредби, с тежестта на нарушенията и с влиянието им върху възможността за увреждане на финансовите интереси на Европейския съюз. Решението е валидно, допустимо и правилно. Между страните не е налице спор по фактите. Спорът е за това допуснато ли е нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 2 във вр. чл. 70, ал. 5 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. Според чл. 70, ал. 1 ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. Ал. 2 разписва, че икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: 1. най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; 3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Съгласно ал. 5 показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Според ал. 7 в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като в: буква "б" качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. А по силата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. В тези случаи в документацията за участие се определят ясни и конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да съдържат. В настоящия случай, при присъждане на 5 т, 20 т, 40 т, 60 т, 80 т и 100 т по подпоказател "Организация на персонала и качество на изпълнение" (ОП) се оценява степента на съответствие и надграждане на техническите предложения на участници чрез използване на фактори, свързани с описание на предвижданите организация и мобилизация на използваните от участника ресурси/персонал, "представен ясен строителен генерален план", описаните процеси на проектиране и строителство са обвързани помежду си и следват в логична последователност – етапност, в съответствие с добрата строителна практика". Законосъобразно УО е приел, че в случая е налице нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като пълнотата и начина на представяне на информацията не може да се използва като показател за оценка на офертите. Комисията е оценявала техническите предложения, използвайки понятия като "добра строителна практика", при неяснота коя строителна практика е "добра" или би се възприела като такава от възложителя и помощния орган. Липсва дефиниция за понятието "добра строителна практика". Правилно УО е приел, че този подход при оценяването възпрепятства предвидимостта при оценяването, и оказва възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници, както и че води до липса на информираност на заинтересовани лица как да подготвят офертите си, за да получат максимален брой точки. Наличието на неясни и неточни указания в методиката за оценяване създава предпоставки за субективизъм от страна на комисията и води до невъзможност за обективна оценка на техническите предложения на участниците в процедурата. По този начин се стига до неограничена свобода на избор и липса на гаранция за реална конкуренция. Липсата на обективно оценяване на подадено техническо предложение нарушава принципите на равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и прозрачност съгласно чл. 2, ал. 1 ЗОП. Неясните критерии за оценяване имат възпиращо действие по отношение на потенциалните участници в процедурата. Предвид изложеното правилно УО е приел, че в случая е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 във връзка с ал. 5 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Констатираното нарушение води до нарушаване на основни принципи в процедурата по възлагане на обществената поръчка – публичност и прозрачност. Участниците също така не са поставени при равни условия, доколкото не са налице ясни критерии при какви предложения ще получат най-високата оценка. За да бъде методиката законосъобразна, тя трябва да бъде създадена по начин, обезпечаващ обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Правният ефект на нарушаването на посочените принципи е свързан с ограничаване на възможността на по–широк кръг заинтересовани лица да формират предварителна преценка за потенциалната си възможност за успешно представяне в процедурата и да подготвят участието си в нея. Нарушението засяга основните принципи, които Европейският съюз защитава при отпускане и разпределяне на средства като финансова помощ – принципите на равно третиране, недискриминация и въвеждане на задължение за прозрачност. Финансовото изражение на констатираните нарушения се състои в това, че ако същите не бяха допуснати, би било възможно осигуряването на по – висока конкуренция и избор на икономически по – изгодна оферта, което от своя страна би довело до по – ефикасно и ефективно разходване на средствата, отпуснати на бенефициера. Създадени са предпоставки за разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в обществената поръчка, което нарушава основни принципи на ЗОП, установени в чл. 2 закона, и съставлява нередност по смисъла на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Следва да бъде отбелязано, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2,