Решение № 1953 от 6.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3016/2019 г.

Решение № 1953 от 6.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3016/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Сливен срещу Решение № 2341 от 11.12.2018 година на Административен съд – Бургас по адм. д. № 2284/2018 г., с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-845/23.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството.

В касационната жалба има оплаквания за неправилност обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател констатациите на УО за допуснати нередности, възприети и от първоинстанционния съд, се основават на погрешно възприемане и анализ на фактическата обстановка и неправилно прилагане на материалния закон. Изложени са съображения относно законосъобразността на въведените завишени изисквания към техническия ръководител на СМР. По отношение констатираната незаконосъобразност на методиката за оценка на офертите, касаторът твърди, че същата е ясна и обективна. Счита, че разсъжденията на съда са неправилни, необективни и несъответстващи на утвърдените практики и критерии при възлагането на обществените поръчки за строителство. Наведени са доводи по отношение законосъобразността на показателите, въз основа на които се формира комплексната оценка. По изложените съображения иска отмяна на съдебното решение, като касационната инстанция реши спора по същество и отмени акта за финансова корекция. Претендира присъждане на разноските по водене на делото.

Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител дава становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила първоинстанционното съдебно решение и присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

По същество касационната жалба е неоснователна.

Предмет на оспорване пред административния съд е Решение № РД-02-36-845/23.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова, с което на община Сливен е определена финансова корекция в размер на 69 100, 58 лв. с ДДС, съставляващи 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор № BG16 RFOP001-1. 015-0002-С01-S-01 от 28.08.2017 г. с изпълнител "Билдинг ТД" ЕООД с предмет на договора: "Изпълнение на строително-монтажни работи на обект: "Рехабилитация и благоустрояване на поречията на р. Асеновска".

От представените по делото писмени доказателства съдът е приел за установено, че община Сливен е бенефициер по сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-1. 015 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Сливен".

Във връзка с разходване на средствата чрез възлагане на обществената поръчка в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност. С писмо изх. № 99-00-6-406(1) от 30.04.2018 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил община Сливен за регистрирания сигнал за нередност и за становището на УО на ОПРР за основателността на сигнала, като е дадена възможност на общината в двуседмичен срок да представи възражения и доказателства по констатациите, основанието и размера на предвидената финансова корекция. Община Сливен е представила писмени възражения вх. № 99-00-6-406(2) от 16.05.2018 г.

Ръководителят на УО е приел възраженията за неоснователни и е издал процесното решение за определяне на финансова корекция. Констатациите са за допуснати нарушения на ЗОП при възлагане на обществената поръчка, както следва:

1. нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП - възложителят необосновано е ограничил участието на технически правоспособни лица, годни да изпълняват длъжността технически ръководител на обекта съгласно изискванията на чл. 163а, ал. 2 и 4 от Закона за устройство на територията (ЗУТ);

2. нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП - незаконосъобразна методика за оценка на офертите.

Ръководителят на УО по ОПРР е определил за всяко от нарушенията процентен показател на корекцията в размер на 5 % (пет процента) от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор, като на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ (предвид спазване на принципа за некумулиране) е определена една корекция за всички нарушения в посочения размер.

От правна страна съдът е приел, че административният акт не страда от пороците по чл. 146 от АПК, поради което е отхвърлил жалбата като неоснователна.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Правилен е изводът на административния съд, че актът е издаден от компетентен орган в изискуемата форма, при правилно приложение на административнопроизводствените правила.

Неоснователни са оплакванията за нарушения на материалния закон относно вида и тежестта на констатираните нарушения на ЗОП и тяхната правна квалификация като нередности.

По отношение на констатираните от ръководителя на УО нарушения на ЗОП касационната инстанция установи следното:

1. нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП – ограничително изискване относно екипа на участниците в частта за длъжността технически ръководител на обекта.

В Обявлението за обществената поръчка, раздел III. 1. 3 "Технически и професионални възможности", т. 2 и документацията за участие - раздел V. Критерии за подбор, т. 3 Минимални изисквания към техническите и професионални способности, т. 2 възложителят е въвел изискване за техническия ръководител на обекта – с професионална област (квалификация): висше образование по специалност "Транспортно строителство", "Пътно строителство", "Строителство на сгради и съоръжения" или "Промишлено и гражданско строителство" или еквивалентна. Предвиден е и специфичен опит – участие в екип като технически ръководител в минимум един изпълнен и приет обект за благоустрояване на територии.

Оплакванията в касационната жалба повтарят изложените пред първоинстанционния съд доводи, подробно обсъдени в решението.

Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

По отношение на длъжността технически ръководител съдът правилно е приел, че възложителят необосновано е ограничил потенциалните участници. Изискването на възложителя е техническият ръководител да има квалификация висше образование по специалност "Транспортно строителство", "Пътно строителство", "Строителство на сгради и съоръжения" или "Промишлено и гражданско строителство" или еквивалентна, докато съгласно чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ (Доп. - ДВ, бр. 101 от 2015 г.), техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. Съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Въведеното от възложителя изискване се явява ограничително, доколкото законът не въвежда такова изискване за заемане на длъжността.

2. нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП - незаконосъобразна методика за оценка на офертите.

Касаторът в качеството си на възложител на обществената поръчка е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - "оптимално съотношение качество/цена". Комплексната оценка се изчислява по формулата: КО=РП+УКТ+Ц. Комплексната оценка (КО) се формира като сбор от оценката на: 1. Работна програма за изпълнение на строителството (РП); 2. Управление на критични точки (УКТ); 3. Предлагана цена (Ц). Изводът за незаконосъобразността на методиката за оценка е направен след анализ на двата показателя - "Работна програма за изпълнение на строителството" и "Управление на критични точки", като всеки един от тях е с тежест 25 %.

Съгласно одобрената методика за оценка по показател "Работна програма за изпълнение на строителството" участникът има възможност да получи максимално 25 точки, като скалата за оценка е тристепенна – 5, 15 и 25 точки, в съответствие с взаимната съгласуваност/обвързаност на предлаганите за изпълнение дейности и изискванията на възложителя.

Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП предвижда, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Видно от методиката за формиране на оценка по показател "Работна програма за изпълнение на строителството", едно от изискванията за получаване на най-високия резултат от 25 точки е офертата да предлага ограничаване замърсяването на околната среда и въздуха. Посочено е, че за да се приемат за "надграждащи предложения" по отношение на замърсяването, офертите следва да надвишават изискванията, определени в действащото законодателство. За да бъде оценено предложението с максимален брой точки е посочено също така, че ключовите моменти в технологично и организационно отношение следва да гарантират техническите преимущества на конкретното предложение. Правилен е изводът на органа, споделен и от първоинстанционния съд, че липсата на конкретни указания от възложителя би довела до значителна свобода на интерпретацията от страна на комисията при определяне на точки. Поставените изисквания не създават предвидимост и не осигуряват на кандидатите достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката.

По отношение изложените доводи, че методиката е била предмет на контрол чрез случаен избор – касационната инстанция многократно е посочвала, че фактът, че документацията е била предмет на предварителен контрол от страна на АОП, е правноирелевантен при проверка на законосъобразността на акта за финансова корекция.

Съгласно одобрената методика за оценка по показател "Управление на критичните точки" участникът има възможност да получи максимално 25 точки, като скалата за оценка е тристепенна – 5, 15 и 25 точки. Оценката се формира на базата на изготвените от всеки участник оценка и предложени мерки за управление на критичните точки, идентифицирани от възложителя.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП критерият за възлагане "оптимално съотношение качество/цена" се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на поръчката. Нормата на чл. 70, ал. 4 установява, че показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване.

Настоящата инстанция споделя възприетото от УО и първоинстанционния съд, че въведеният показател за оценяване не е относим както към основните елементи от избрания критерий за възлагане, така и към екологичните и/или социални аспекти, свързани с предмета на поръчката. В допълнение възложителят е използвал понятия (ефективен, адекватен, формално), които независимо от дадените в документацията дефиниции, са останали с недостатъчно определено съдържание. При анализ на заложения критерий органът правилно е приел също така, че офертите ще бъдат оценявани съобразно пълнотата и начина на представяне на информацията в тях, в противоречие с разпоредба на чл. 33 от ППЗОП във вр. с чл. 70, ал. 4, във вр. с чл. 70, ал. 2, т. 2 и т. 3 ЗОП. На последно място, методиката в частта на обсъждания показател допуска оценяване на оферти, които не отговарят на изискванията на възложителя: присъждат се 5 точки на оферти, в които предложените мерки за управление на "критичните точки", реално не са от естество, позволяващо предотвратяването и/или преодоляването им.

По изложените съображения правилен е изводът на първоинстанционния съд за наличие и на второто нарушение, съставляващо незаконосъобразна методика.

По отношение на правната квалификация на нередностите и размера на финансовата корекция:

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че нарушенията представляват нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

За да определи размера на корекцията за всяка от нередностите, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушенията, естеството и сериозността на същите и финансовото им отражение върху средствата от ЕСИФ. Спрямо двете нарушения органът съответно на фактите по спора и нормативно определените граници на размера на процентния показател е определил за всяка от нередностите 5 % финансова корекция, като при спазване на принципа за некумулиране на същите е определил една ФК в размер на 5 % върху допустимите средства от ЕСИФ по сключения договор за обществена поръчка. Правилно е определена и основата на финансовата корекция – по делото не се спори, че БФП е в размер на 100 %.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди община Сливен да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 3 123, 64 лв. адвокатско възнаграждение съгласно анекс № РД-02-29-294/9 от 03.01.2019 г. към Договор № РД-02-29-294 от 27.08.2018 г., фактура № 437 от 21.02.2019 г. и банково извлечение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение