Решение № 3832 от 17.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2380/2011 г.

Решение № 3832 от 17.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2380/2011 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалби от кмета на община Враца и от изпълнителния директор на "Инертстрой-Калето" АД със седалище в град Мездра против решение № 40 от 20.01.2011 г. по преписка № КЗК-1129/2010 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата на акционерното дружество против решение № 2661 от 2.12.2010 г. на кмета на общината за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведен открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка. Наред с това обаче на възложителя е наложена имуществена санкция в размер на 3921.48 лева. Правят доводи за противоречие с материалния закон и необоснованост. Всяка от двете страни-жалбоподатели дава писмено становище за неоснователност на жалбата, подадена от другата страна. Комисия за защита на конкуренцията изразява писмено становище за неоснователност на жалбите. Двете жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество жалбата от кмета на община Враца е основателна, а жалбата от търговското дружество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите във връзка с чл. 122к от ЗОП в редакцията им след ЗИДЗОП, обн. ДВ, бр. 52/2010 г.. Образувано е по жалба от изпълнителния директор на "Инертстрой-Калето" АД против решение № 2661 от 2.12.2010 г. на кмета на община Враца. С него на основание чл. 42, ал. 1 и ал. 2 от НВМОП е обявено класирането на участниците, определен е изпълнител и са отстранени участници в проведена процедура за възлагане на малка обществена поръчка. Направени са доводи за допуснати нарушения в оценителния процес, тъй като са предложили най-кратък срок за изпълнение и най-ниска цена, а са класирани на четвърто място. Отделно от това е посочено, че класираният на второ място участник ДП "Строителство и възстановяване" е следвало да се отстрани от участие, тъй като подписаният и парафиран проекто-договор е бил сложен в документите в плик 1, а не на полагаемото му се място в плик 2. От писмените доказателства по приложената възлагателна преписка е установено, че процедурата е открита с решение на възложителя от 11.10.2010 г. - т. е. при действие на НВМОП преди изменението й с ПМС 253 от 27.10.2010 г. С акта на възложителя е одобрено обявлението и конкурсната документация. Приетият оценителен критерий е икономически най-изгодна оферта, формираща се от финансов и технически показатели с равна тежест от по 50 %. Техническият на свой ред е обособен в два подпоказателя: начин на изпълнение и срок за изпълнение - всеки оценяем в диапазона от 0 до 100 точки. Начинът на изпълнение се оценява чрез сравняване на представените концепции за работа, обосновки и доказателства, касаещи организацията на работа; методите и организацията на текущия контрол от възложителя върху качеството на доставките и дейностите при изпълнението на поръчката; основни мерки за поемане на времевия риск при изпълнението и мерките за намаляване на затрудненията на местното население. В конкурсната документация са детайлизирани отделните компоненти за всеки един от четирите елемента на техническия подпоказател и начина, по който ще се извършва самото оценяване от страна на конкурсната комисия. Срокът за изпълнение, заедно с графика за изпълнение формират обща оценка от 100 точки. От нея 60 точки се дават за най-краткия срок, а останалите предложения се оценяват по посочения математически алгоритъм. Графикът се оценява от 0 до 40 точки по начина, посочен в методиката. Ценовият показател също се определя по описаната формула. При извършеното оценяване жалбоподателят с предложена най-ниска цена е оценен с максималния брой точки по ценовия показател - 100. Максималният брой от 60 точки е получил и за предложения най-кратък срок за изпълнение. По останалите подпоказатели: график и начин на изпълнение е получил по-ниски оценки. След събирането на всички с резултат от 80 точки е класиран на четвърто място. На второ място е класирано ДП "Строителство и възстановяване", макар че подписаният и парафиран договор за изпълнение на поръчката е поставен не, както се изисква в плик 2, а в плик 1. При тези данни по преписката, КЗК е обсъдила доводите на дружеството жалбоподател за допуснати пороци при класирането, приела е, че конкурсната комисия стриктно е приложила предварително обявената методика и не е налице нарушение при оценяването на този участник. Преценила е, като неоснователен и довода за неправилно допускане до класиране на ДП "Строителство и възстановяване". Допуснатото нарушение при комплектоването на офертата, доколкото в приложения проект за договор няма вписани цени и други съществени елементи от него е отчетено, като несъществено. По тези съображения е счела акта на възложителя за законосъобразен и е оставила без уважение подадената срещу него жалба. В тази му част решението е правилно. По жалбата, подадена от "Инертстрой-Калето" АД: В жалбата, макар и по-обстоятелствено се повтарят доводите, направени пред КЗК. Отново се твърди, че жалбоподателят е предложил най-кратък срок и най-ниска цена за изпълнение предмета на поръчката и следвало да бъде класиран на първо място. Доводът е неоснователен. Предложените от акционерното дружество параметри срок и цена безспорно са най-добрите от всички оферти. Те обаче не могат безусловно да доведат до класирането му на първо място, тъй като освен тях има още два технически подпоказателя, всеки от които със своя относителна тежест в рамките на техническата оценка. Такива са: графикът за изпълнение на работите в посочения от участника начин на изпълнение. Страната твърди, че при оценяването им, конкурсната комисия е допуснала субективизъм. При преценката на възражението, съдът взе предвид, че конкретните подпоказатели нямат математически израз, което затруднява проверката на оценителната дейност, извършена от конкурсната комисия. В същото време обаче в методиката за оценяване, като част от утвърдената документация много ясно и конкретно са определени опорните точки, въз основа на които ще се оценява начинът на изпълнение, като организация на работа, методи и организация на текущия контрол; основни мерки за поемане на времевия риск и мерки за намаляване на затрудненията на местното население. По същия начин е подходено и в методиката за оценяване на подпоказателя - график за изпълнение, където се преценява степента, в която предложените график, етапност и последователност на изпълнението са съобразени с нуждите и целите на поръчката с предложената методология и организация. Комисията е преценила формалния подход на участника, който се наблюдава в техническото предложение - образец № 3 от конкурсната документация, поради което е определила и по-ниски оценки. При съпоставката между това предложение и предложението на останалите участници, напр. "Нифе" ЕООД се установява неоснователността на възраженията в жалбата за неправилна оценка от страна на конкурсната комисия. Така при подпоказателя Б1.1 - организация на работата, жалбоподателят е описал в две изречения какво предприятие е и колко сложни проекти е извършвал. Това обаче няма никакво отношение към оценъчния показател, тъй като касае опита на участника, който е елемент от критериите за подбор, а не от показателите за оценка. Категорично липсва изискуемото от възложителя описание на стратегията, условията, методите, похватите и организацията, които ще се приложат при реализиране предмета на поръчката. Напълно липсва и разработка по подпоказателя Б1.2 - методи и организация на текущия контрол на изпълнителя на качеството на доставките и дейностите при изпълнението на поръчката. В техническото предложение, оферентът се е задоволил единствено да посочи внедрените системи за управление на качеството, на условията на труд и на околната среда. Това изброяване очевидно е било недостатъчно според оценяващите, за да обуслови по-висока оценка. Формалният подход при изготвяне на техническото предложение особено ясно личи при подпоказателите Б1.3 и Б1.4 - при тях напълно липсват разработки. Поради това и определената обща оценка по показателя Б1 се явява обоснована. Тя, ведно с по-ниската оценка за предложения график са довели до класирането на дружеството на четвърто място, независимо от максималния брой точки, получени за цената и срока за изпълнение. В случая не се установява порок при действията на конкурсната комисия и жалбата е неоснователна. Неоснователни са възраженията и за незаконосъобразно допускане до оценяване на офертата, подадена от ДП "Строителство и възстановяване". Допуснатото нарушение при поставяне на подписания проект на договор в документите в плик 1, свързани с подбора на участниците, вместо в плик 2, където е техническото предложение не съставлява нарушение, налагащо отстраняване на офертата въобще от участие. До такава последица би се стигнало само в случай, че в проекта на договора са нанесени цената, срока и останалите основни детайли на договаряне. Тогава с отварянето на плик 1, тези решаващи при оценяването елементи биха станала достояние на комисията по-рано от допустимото в закона. В конкретния случай обаче тези данни не са нанесени в проекта на договор, поради което нарушението при комплектоването на офертата наистина има несъществен характер. По тези въпроси съдът вече е формирал практика, изразено в мотивите към решение № 15594 от 17.12.2010 г. по адм. дело № 13794/2010 г. на Върховния административен съд. Като е съобразила всички тези обстоятелства и е оставила жалбата срещу решението на възложителя без уважение, като неоснователна, КЗК не е допуснала нарушение. В тази част решението е правилно. Жалбата, подадена от "Инертстрой-Калето" АД се явява неоснователна и следва да се отхвърли. По жалбата на кмета на община Враца: В хода на образуваното производство пред КЗК е установено, че жалбоподателят и останалите участници са били уведомени за постановения акт на възложителя на 2.12.2010 г.. От този момент е започнало течението на уредения в чл. 120, ал. 1, т. 3 от ЗОП, който е изтекъл на 13.12.2010 г., доколкото 12.12.2010 г. е неприсъствен ден - неделя. Жалбата е подадена по пощата на 8.12.2010 г. - т. с. в този срок, но е постъпила в комисията на 20.12.2010 г.. Жалбоподателят е нарушил изискването на чл. 121, ал. 1 - да я подаде едновременно до КЗК и до възложителя. Поради това за последния е останал неизвестен фактът на постъпила жалба. Той е сключил договор на 16.12.2010 г. и е изпратил на КЗК копие от него. При тези данни по преписката, комисията е приела допуснато нарушение на забраната, въведена в чл. 41, ал. 3 от ЗОП - да се сключи договор преди изтичането на 14 дни от уведомяване на заинтересованите участници. Договорът можело да се сключи правомерно на 17.12.2010 г., а възложителят го е сключил с един ден по-рано - на 16.12.2010 г.. Органът по преразглеждането е приложил разпоредбата на чл. 122г, ал. 5 и е наложил имуществена санкция в размер на 3% от стойността. Решението в тази му част е неправилно, поради противоречие със закона. Малката обществена поръчка е открита с решение на възложителя от 11.10.2010 г. - т. е. при действие на НВМОП преди изменението й с ПМС 253 от 27.10.2010 г. Съгласно § 6 от ПР на постановлението, процедурите открити преди влизане в сила на § 2 се довършват по досегашния ред. Това означава, че при сключването на договора за възложителя е важала нормата на чл. 31, ал. 3 от НВМОП в редакцията й от 2006 г. - договорът се сключва в 15-дневен срок след изтичане на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител, когато не е подадена жалба. Приложена на практика разпоредбата показва, че 10-дневният срок за обжалване от страна на участниците, получили съобщение на 2.12.2010 г. е изтекъл на 13.10.2010 г.. След като възложителят не е знаел за подадената жалба, то той законосъобразно е сключил договора на 16.12.2010 г. Неоснователно в писменото становище пред съдебната инстанция, КЗК се позовава на нарушение на разпоредбата на чл. 41, ал. 3, намираща според нея субсидиално приложение, съгласно § 2 от ПЗР на НВМОП, който постановява, че за неуредените в наредбата въпроси се прилагат правилата на закона. Въпросът, който се поставя в случая е дали е налице неуредено в наредбата правоотношение? Разпоредбата на чл. 41 от закона урежда императивно материята във връзка със сключването на договора за обществена поръчка - форма, съдържание, срокове. Аналогична на нея е нормата на чл. 31 от наредбата. Тя поваря тази на закона по отношение изискванията към форма и съдържание, но с оглед характера на малките обществени поръчки урежда по-кратки срокове за сключването на договора. Поради това не е налице неуредена материя и се прилага разпоредбата на чл. 31 от наредбата преди изменението й с ПМС 253, а не нормата на чл. 41 от закона. Преценено от този аспект, поведението на възложителя не е в противоречие с чл. 31, ал. 3 към 2006 г., поради което не е налице първата хипотеза, предвидена в чл. 122г, ал. 5 от ЗОП за налагане на имуществена санкция. На следващо място не е налице и втората - сключване на договор преди влизане на решението за избор на изпълнител в сила. Решението влиза в сила, когато в срока по чл. 120, ал. 3, т. 3 от закона не е подадена жалба. В случая в този срок жалба е била подадена, но не е изпълнено задължението на жалбоподателя по чл. 121, ал. 1 едновременно с подаването й до КЗК да я подаде и до възложителя. За нея той е научил едва на 3.01.2011 г. с получаване по факс на писмото от КЗК. Ето защо на 16.12.2010 г. той обективно не е узнал факта на подаване на жалбата и е счел, че актът му, като необжалван до 13.12.2010 г. е влязъл в сила и правомерно е сключил договор. Липсата на допуснато нарушение на срока по чл. 31, ал. 3 в приложимата му за случая редакция води до незаконосъобразност на решението на КЗК в частта му, в която е приложена санкционната разпоредба на чл. 122г, ал. 5 от ЗОП и е наложена на възложителя имуществена санкция в размер на 3 % от стойността на договора, възлизаща на 3921.48 лева. Поради това решението в тази му част следва да се отмени. С оглед изхода на делото и направеното искане в жалбата на кмета на община Враца, ще следва "Инертстрой-Калето" АД със седалище в град Мездра да заплати направените разноски в съдебното производство в размер на 500 лева - адвокатско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение