Решение № 14888 от 2.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6752/2020 г.

Решение № 14888 от 2.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6752/2020 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на община Горна Оряховица срещу Решение № 99 от 13.04.2020 г. по адм. д. № 94/2020 г. на Административен съд – Велико Търново, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-14-73/28.01.2020 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-A Румъния България 2014-2020" и директор на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), с което на община Горна Оряховица е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договор № 25/27.03.2019 г. на стойност 439 940 лв. без ДДС с изпълнител "Ню Медия България" ООД. Касационният жалбоподател сочи, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Оспорва извода на съда, че е налице неяснота относно определените показатели за оценка, която неяснота да ограничава достъпа на участници. Твърди, че срокът за изпълнение не е единствения показател за оценка. Счита, че не е налице нанасяне на вреда на бюджета на Съюза. Иска решението да бъде отменено и вместо него касационната инстанция да постанови ново за отмяна на акта за финансова корекция. Ответникът – ръководителят на Националния орган по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-A Румъния България 2014-2020" и директор на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в МРРБ, чрез процесуалния си представител в писмено становище изразява доводи за неоснователност на касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на община Горна Оряховица срещу Решение № РД-02-14-73/28.01.2020 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-A Румъния България 2014-2020 и директор на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в МРРБ, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на община Горна Оряховица е определена финансова корекция в размер от 10 % от стойността на допустимите разходи по договор № 25/27.03.2019 г. на стойност 439 940 лв. без ДДС с изпълнител "Ню Медия България" ООД. Предмет на договора е "Реализиране на 3 D – мапинг шоу в община Горна Оряховица и община Рошиори де Веде" по проект № RFBG-419 "Иновативен подход за популяризиране на културното и природно наследство в трансграничния регион". По делото е установено от фактическа страна, че община Горна Оряховица е бенефициер по договор за субсидия от Европейския фонд за регионално развитие № 99022/31.08.2018 и договор РД-02-29-391/18.10.2018 г. за предоставяне на национално съфинансиране по програма за трансгранично сътрудничество "Интеррег Румъния-България 2014-2020 г. ". По силата на посочените два договора е предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер на 824 456, 97 евро от Европейския фонд за регионално развитие и национално съфинансиране в размер на 126 083, 73 евро. Предвиден е собствен принос на община Горна Оряховица в размер от 19 408, 68 евро. За разходване на средствата общината е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Реализиране на 3 D — мапинг шоу в община Горна Оряховица и община Ришори де Веде по проект № RFBG-419 "Иновативен подход за популяризиране на културното и природно наследство в трансграничния регион, финансиран по програма за трансгранично сътрудничество "Интеррег Румъния - България- 2014-2020". Подадена е само една оферта от участника "Ню Медия България" ЕООД, с който е сключен договор № 25/27.03.2019 г. на стойност 439 940, 00 лв. без ДДС (527 928, 00 лв. с ДДС). Предметът на обществената поръчка обхваща изпълнението на две основни дейности: Дейност 1 "Изработка на 16 броя 2-минутни 3 D видеоклипа за представяне на културното и историческото наследство" и Дейност 2 "Техническо обезпечаване и прожектиране на 3 D видеоклипове за представяне на културното и историческото наследство". Осем от клиповете ще представят културно-историческото наследство на община Горна Оряховица и ще бъдат презентирани на промоционални видеа в рамките на 8 дни. Останалите 8 клипа, представящи културно-историческото наследство на община Рошиори де Веде, Румъния, ще бъдат прожектирани на румънска територия за 22 дни. В техническата спецификация, част от документацията по възлаганата поръчка, са поставени минималните изисквания за техническото изпълнение на всяка една от дейностите - продължителност и формат на клиповете, технически характеристики на необходимото оборудване. Поръчката е възложена при критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена". Комплексната оценка на офертата на всеки участник се формира въз основа на три показателя: 1. Т1-"Срок за разработка и доставка на 8 броя ЗД видеа за промотиране на културното и историческо наследство на Горна Оряховица"; 2. Т2 – "Срок за разработка и доставка на 8 броя ЗД видеа за промотиране на културното и историческо наследство на Рошиори де Веде", всеки с относителна тежест от 30, т. и 3. Ц "Ценово предложение" с относителна тежест от 40, т. Нито в методиката за комплексна оценка, нито в някоя друга част от документацията за обществена поръчка са посочени минимални и/или максимални времеви граници на показателите, имащи отношение към качеството на офертата. В Общите условия на документацията е поставен краен срок за изпълнението на поръчката - "не по-късно от юни 2020 г. ". Предметът на поръчката обаче не включва само изработка на видеоклиповете, а и тяхното прожектиране. За изготвянето на клипове с необходимото качество се изисква технологично време. Посочено е единствено, че предлаганите срокове следва да бъдат в календарни дни и да бъдат съобразени със сложността и спецификата на изпълнение. Предвид това, че срокът е предвиден като единствен показател за качество и липсва конкретизация на неговите времеви граници, административният орган е обосновал, че одобрената методика не гарантира обективното оценяване на качеството на техническите предложения на участниците в процедурата, с което възложителят необосновано е стеснил кръга на потенциално заинтересованите лица. По горните съображения в акта за финансова корекция има констатация за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), с което е осъществен състав на нередност по т. 11, буква "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) - използване на показатели за оценка, ограничаващи достъпа на кандидати/участници. Съдът е извършил проверка на административния акт на основанията по чл. 146 АПК и е мотивирал извод за законосъобразност на акта за финансова корекция - обжалваното решение на ръководителя на НО е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Решението е валидно, допустимо и правилно. Съдът последователно и обосновано е изложил съображенията си относно наличието на незаконосъобразна методика, одобрена в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП. Изводите му изцяло се подкрепят от събраните по делото доказателства и са мотивирани при правилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП предвижда, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Видно от методиката единствените показатели за оценка на качеството са Т1- "Срок за разработка и доставка на 8 броя ЗД видеа за промотиране на културното и историческо наследство на Горна Оряховица" и Т2 – "Срок за разработка и доставка на 8 броя ЗД видеа за промотиране на културното и историческо наследство на Рошиори де Веде", като всеки от тях има тежест от 30, т. или общата им стойност е 60, т. при максимална оценка от 100, т. Минималните изисквания за изпълнение са изброени в техническата спецификация и не влияят на формирането на оценката. Макар само по себе си поставянето срока за изпълнение като показател за оценка да е законосъобразно, така одобрената методика не гарантира обективно оценяване на качеството на техническите предложения. Чрез одобрената методика възложителят е създал предпоставки да бъдат подадени оферти с прекалено кратки, невъзможни за качествено изпълнение срокове за изработка. По този начин не се гарантира качествено изпълнение на възлаганите дейности, доколкото най-висока оценка би получила оферта, съдържаща най-кратки срокове. Остава неясно какъв срок би бил възприет от комисията за достатъчен и съобразен със спецификата на изпълнение, т. е. налице са предпоставки за субективно интерпретиране на получените предложения. Неяснотата относно критериите и начина на оценяване има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници, а това необосновано ограничава участието на заинтересовани лица в процедурата. Правилен е и изводът на съда, че нарушението има финансово отражение върху бюджета на общността. Без да повтаря съображенията на съда, споделящ мотивите на органа, касационната инстанция припомня, че видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. Съдът е извършил правилна преценка, че в случая е осъществен състав на нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в редакцията от ДВ, бр. 67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г., която обхваща случаите на критерии или условия, които не са дискриминационни по национален /регионален/ местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. С оглед вида на процедурата за посочената нередност административният орган е определил размер на процентния показател от 10 %, който съвпада с предвидения в наредбата. Липсват нарушения и относно основата на корекцията, която органът правилно е индивидуализирал като "допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ" в съответствие с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (Доп. – ДВ, бр. 85 от 2017 г.). По изложените съображения, като е обосновал извод за законосъобразност на акта за финансова корекция и е отхвърлил жалбата срещу него, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,