Решение № 10367 от 3.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12002/2017 г.

Решение № 10367 от 3.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12002/2017 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Ф." ЕООД срещу решение № 4367 от 29.06.2017 г. по адм. д. № 2409/2017 г. на Административен съд С. - град, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу решение № 205 от 15.11.2016 г. на председателя на Патентното ведомство /ПВ/, с което на основание чл. 26, ал. 1, във връзка с чл. 11, ал. 1, т. 6 от Закона за марките и географските означения /ЗМГО/ е заличена регистрацията на марка с рег. № 72565 Slims MERILYN Усещане за жена, комбинирана, с притежател "Ф." ЕООД, град П.. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита, че липсва правен интерес и валидна представителна власт за T. E. of M. M., LLC, инициирало производството пред ПВ, което може да се защити по реда на чл. 26, ал. 3 ЗМГО като докаже противопоставими права. Пълномощното се отнася за защита на марките на T. E. of M. M., LLC, не е установено кое е лицето представляващо молителя, което е да е овластило подписалия пълномощното финансов директор да упълномощава адвокат и да представлява дружеството. Не е взето предвид, че ПВ не е посочило кое от двете основания по чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО е налице. Съдът не анализирал дали обществото знае, че не е дадено съгласие и кой следва да даде съгласие, както и защо невземането на съгласие, което е въпрос от частен характер между две лица, нарушава обществения интерес. И. на облаги за чужда сметка не се санкционира от процесната разпоредба. Липсва визираното от съда нарушаване на защитими права от ЗМГО на конкретно изброени субекти. Счита, че неправилно съдът приел, че марката съдържа образа на M. M.. Не е доказано, че са извършвали реклама на стоките, като са ги обвързвали с M. M.. Независимо от поведението на заявителя, за да се заличи марката трябва да нарушава морала и обществения ред сама по себе си като знак, състоящ се от словесни и визуални елементи, още при регистрацията си. Марката няма да нарушава и законните ценности на обществото в по-малка степен, ако конкретното лице е дало съгласието си за регистрацията й. В Насоките на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост не е прието, че използването на марка, в която се включва името и/или лика на известна личност - със или без нейно съгласие, представлява нарушение на обществения ред и на добрите нрави. Методическите указания за прилагане на чл. 11 ЗМГО на които председателят на Патентното ведомство се е позовал в решението си, не представляват задължително тълкуване на разпоредбата. В Методическите указания се обсъжда въпроса за регистрация на марка с името на известна личност, а не образ на известна личност. Член 9, ал. 1, изр. 2 ЗМГО изрично посочва, че марките могат да бъдат имена на лица. Собственото име, без значение дали и с какви качества е известно определено лице в обществото, не се ползва със защита, освен въведената в Методическите указания. Сочи, че няма притежател на правата за които се твърди, че са нарушени, поради което не съществуват права, които да са нарушени. Няма лице, чието съгласие за използване на тези лични данни да се поиска, не са такива данните на починало лице. Излага доводи, че съдът не изложил собствени мотиви по отношение на незаслужеността на търговската облага и по отношение на изброяването на лица, чиито права е приел, че са нарушени. В обобщение сочи, че противоречието с обществения ред и добрите нрави е въпрос от обществен интерес и това основание не е установено за защита на правата на конкретни лица и намеса в частни отношения; за наличието на процесното основание се изследва марката сама по себе си - такава, каквато е била към момента на регистрацията й, като няма значение дали заявителят е бил добросъвестен при регистрацията - дали е взел съгласието на опрделени лица, дали е нарушил по-ранни права и т. н.; наведените от съда аргументи са свързани само с относителните основания, а не към абсолютните основания за отказ; в случая от значение е как потребителите възприемат марката и дали тя има обидно и засягащо въздействие за тях - а не за лице, което претендира, че притежава по - ранни права; няма защитени от закона по-ранни права, които да се нарушени; дали са нарушени правата на други търговци не е релевантно, а и да беше -марката не е от естеството да дискредитира стоките и услугите на другите търговци. Ответната страна излага становище за неоснователност на касационната жалба. Представя подробна писмена защита. Участващият по делото прокурор дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че използването на имиджа на известна личност при регистрирането на търговска марка преследва очевидно търговска цел, насочена към постигане на определено предимство, което при конкретните обстоятелства, е в противоречие с добрите нрави и обществения ред. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена на 8.08.2017 г. в предвидения от закона срок, при връчено съобщение за решението на 24.07.2017 г. Разгледана по същество е основателна. I. За да заличи регистрацията на марка с рег. № 72565 Slims MERILYN Усещане за жена, комбинирана, с притежател "Ф." ЕООД, град П. председателят на Патентното ведомство е изложил мотиви, че независимо, че словния елемент "Merilyn" (Мерилин) самостоятелно не може да се обвърже с конкретна личност, в състава на марката, освен него е включен и образ на жена, който, въпреки художествената интерпретация, комбинирана с некоректно изписаното на латиница име Merilyn, директно и недвусмислено препраща към американската актриса М. М.. Приел, че от изложените данни и приложените по преписката материали във връзка с личността на М. М. е видно, че на практика, поради голямата атрактивност на сферите й на професионална дейност и изява - кино, музика, мода, шоубизнес, тя се асоциира с неограничен кръг стоки и услуги. С оглед посоченото може да се счита за напълно реално, че използването на името и образа й като марка или като част от състава на марка ще доведе до прехвърлянето върху стоките от клас 34 на МКСУ на определен набор от присъщи за нейния имидж свойства - привлекателност, стил на поведение, класа, лукс, което ще ги превърне в желана и търсена от релевантните потребители придобивка. Посочил, че според Методическите указания за прилагане на чл. 11 ЗМГО, стоките или услугите, за които е регистриран знакът, съдържащ име или образ на известна личност, трябва да бъдат свързани с основното занятие (професия) на лицето с репутация. По този начин потребителите ще пренесат положителните си емоции и нагласи към съответната личност върху стоките или услугите, означени със заявения знак, което ще им придаде на допълнителна стойност и ще стимулира избора на потребителите при вземане на решение за покупка. Това е метод, който намира широко приложение в маркетинга, където е известен като мърчандайзинг на действителните лица. В основата на тази техника стои процесът на прехвърляне на имидж, качества и особености, с които потребителите асоциират известната личност, към стоките или услугите, означавани с нейното име или изображение, а от там и към самите потребители, които искат да се идентифицират с тях. Резултат от успешното му прилагане е увеличаване на продажбите и постигане на финансова изгода за притежателя на марката. Следователно налице е възможност заявителят или притежателят на марка, съдържаща името на известна личност да получи търговска облага от използването й като означение на предлаганите от него стоки или услуги, респ. тази облага ще е незаслужена ако регистрацията бъде поискана от лице, различно от съответната личност, тогава когато това е извършено без нейното съгласие или съгласието на наследниците й. С. М. указания за прилагане на чл. 11 ЗМГО, утвърдени от председателя на Патентно ведомство, като отделна категория знаци, противоречащи на обществения ред или добрите нрави, са изведени и случаите на използване на имена на известни личности, когато регистрацията на такива знаци като марки би довела до незаслужена търговска облага за техния притежател. II. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че е налице противоречие на регистрираната и заявена за заличаване търговска комбинирана марка с обществения ред и добрите нрави. Изложил съображения, че известността и привлекателността на актрисата създават условия за търговска облага на притежателя на процесната марка. Така създадените асоциации с образа на М. М. в представите на потребителите (в частен случай - жените пушачи) могат да предизвикат резултати, надвишаващи търговския потенциал на предлаганите с тази марка тютюневи изделия. Много често те са достатъчни, за да се провокира покупката на един или друг продукт. Внедряването на образа и имената на известни личности в маркетинговата стратегия на компаниите спомага за постигането на редица важни цели, сред които са привличане на вниманието на потребителите, повишаване привлекателността на произвежданите продукти; укрепване на имиджа на продукта, засилване на припознаването и спомнянето на името на промотираната марка, единствено с популярния образ на актрисата, увеличаване на харесването и спомнянето на рекламата, увеличаване вероятността за покупка и др. Търговската облага за притежателя на процесната марка, базирана на образа и името на актрисата, е незаслужена, тъй като потребителите се привличат не от качеството на продуктите, не от дългогодишна "разработка на марката (присъствието й на пазара, реклами, промоции и пр.), а от фактор, за който маркопритежателят няма никаква заслуга, а именно имиджа на световноизвестната актриса. Използването на марка, съдържаща образа и името на една известна и привлекателна личност е нелоялен и неприемлив от гледна точка на обществото метод за привличане на клиенти, когато тази личност, респективно нейните наследници или носители на правата й, не са дали съгласието си за това. Подходът при предлагане на стоки от изброените класове, за които е регистрирана марката, включваща образа и фонетично произнесеното и относимо единствено към актрисата М. М. име е в полза на ползващия марката за разлика от подходът при предлагане и консумация на стоки с марка с някакво травиално име. Този метод противоречи на обществения ред и добрите нрави, тъй като дава незаслужени предимства на маркопритежателя пред притежателите на други марки. С. с марки като процесната, привличат клиенти не заради качества си, а заради въведения в марката образ на лице, което не е дало съгласието си за това. Наличието на образ/име на известна личност в една марка представлява накърняване на обществения ред и добрите нрави, особено когато използваното име и образ на личността, макар и стилизиран, се прави за търговска облага, без да има някаква връзка между името и образа и предлаганите стоки. За неоснователно е прието възражението на жалбоподателя, че правата върху личността на актрисата след смъртта й не са били наследени, както и изложените съображения за т. нар. "послесмъртна защита" на образ/име на известна личност. Заличаването на марката е за накърняване на обществения ред и добрите нрави, а не за накърняване на правата на актрисата. В този смисъл неотносимо жалбоподателят се позовава на съдебно решение на чуждестранен съд, по което ответник и загубила спора страна е M. M., LLC, преведено като "М. М." ООД, без да е ясно има ли това връзка със заинтересованата страна. Забраната за ползване на чужд образ/име в марка не води до ограничаване на правата на заявителите на марки, забраната по чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО се отнася само за случаи, когато марката може да доведе до незаслужена търговска облага на нейния притежател. Именно регистрирането на марката на жалбоподателя води до монополизация на образа на актрисата М. М., тъй като жалбоподателят като маркопритежател има право да забрани на всяко трето лице (чл. 13 от ЗМГО) да използва без негово съгласие знак, който е идентичен или сходен на процесната марка. При разглеждане дали една марка попада под забраната на чл. 11 ЗМГО, се прави предположение как обществото би възприело и осмислило марката. Когато марката вече се използва на пазара, конкретната реакция на обществото е пряко доказателство как то я възприема. В конкретния случай медийните публикации убедително показват, че образът на М. М. се използва в маркетинговата техника "мърчандайзинг на действителни лица". За да се определи една марка като противоречаща на добрите нрави, тя следва да притежава нелоялен характер. Отнесено към Методическите указания по прилагането на чл. 11 от ЗМГО, липсата на съгласие от наследници на действителното лице или на носителите на правата за ползване на име и стилизиран образ, придава на марката нелоялен характер, което нарушава добрите нрави. Методическите указания не са нормативен акт, но са отправна точка относно приложението на чл. 11 ЗМГО, която следва да бъде взета предвид от съда. Наследници или носителите на изключителни права върху името на известната личност, без значение за какво то се използва, трябва да търпят вреди или да има вероятност за това, там където има неразрешено използване на име или персонаж, а може да се влоши и репутацията на известната личност, ако те не одобряват по принцип продуктите, за които се използва името й. Правото на публичност дава на заинтересована страна, като носител на право на интелектуална собственост върху марките M. М. право да контролира използването на техните имена и образи за комерсиални цели. Правото на публичност има два основни елемента - първият включва мърчандайзинговото право, при което заинтересована страна може да претендира за нарушаване на техните права от хора, продаващи продукти, носещи имената или образите им, и то в случаите, когато ползващия няма връзка с личността, чието име и/или образ използва. Вторият елемент се отнася за случаите, в които има използване на известността и репутацията на популярни хора по начин, който може да навреди на общата ценност на тяхната идентичност, на установената представа за тях в обществото. С оглед на това съдът приел, че са нарушени добрите нрави, относими към използването на името и образа на известната личност. Поради незначителните отклонения при изписването на името и художествено експонирания образ на актрисата в комбинираната марка е налице изключително висока асоциативност на образа и името сред потребителите с действителния образ на М. М.. За правилен е приет извода на ПВ, че е налице възможност притежателят на марката, съдържаща името на общоизвестна личност да получава търговска облага от използването й, като заобикаля правилата за пряка конкурентност на пазара на стоките и услугите, за които е регистрирана марката. Поради това е прието, че по този начин се нарушават добрите нрави, което е и основанието за заличаване на марката. Решението е неправилно. Неоснователни са твърденията за липса на правен интерес и представителна власт на T. E. of M. M., LLC. Съгласно чл. 26, ал. 4 от ЗМГО искане по ал. 1 /за заличаване на регистрацията на марка/ може да се подаде от всяко лице. Съгласно чл. 44а, ал. 2 от ЗМГО, за всяко искане се проверява дали е представен документ за платена такса по чл. 44, ал. 3 и дали е налице правен интерес, когато това се изисква. В хипотезата на чл. 26, ал. 4 от ЗМГО се счита, че всяко лице има правен интерес да иска заличаване на регистрацията на марка, когато е извършена в нарушение на изискванията по чл. 2 и 11. Не се изисква да се доказва пряк личен интерес. В. по чл. 26, ал. 6 от ЗМГО регистрацията на марка да се заличи и служебно от Патентното ведомство, когато е регистрирана в противоречие с чл. 11, потвърждава извода, че не е необходимо да се доказва личен пряк интерес. Неоснователни са доводите, че дружеството не е надлежно представлявано пред Патентното ведомство. Неоснователно жалбоподателят оспорва пълномощните, даващи на адвокат Е. М. представителна власт за процедурата пред административния орган и пред съда. Заинтересованата страна T. E. of M. M., LLC е надлежно представлявано пред Патентното ведомство (ПВ), с пълномощно, съставено по образец на ПВ, в което текстът е представен и на английски, и на български език; посочено е също така, че пълномощното се дава с оглед процедура по заличаване на процесната марка. Същото е подписано от г-н К. К., Главен финансов директор на T. E. of M. M., LLC. Г-н К. К. е оправомощен да подписва документи от името на T. E. of M. M., LLC. В първото по делото съдебно заседание е представено и пълномощно от 29.03.2017 г. за представляване пред всички съдилища в България, подписано от г-н К. К.. Пълномощното включва и представителство пред държавни институции във връзка с марките M. M., а процесната марка носи името на актрисата. Представено е решение на T. E. of M. M., LLC, взето от всички директори на дружеството, подписано от главния изпълнителен директор Д. С. с дата 19-ти юни 20102 г. за определяне на упълномощени представители за лицата, които се избират да бъдат упълномощени да подписват от името на T. E. of M. M., LLC, вкл. г-н К. К., главен финансов директор. Неоснователно е твърдението за неправилност на решението в частта, в която се приема, че марката съдържа образа на M. M., като базиращо на недостоверни и оспорени доказателства, както и на неправилно тълкуване на фактите и доказателствата. Неоснователно жалбоподателят оспорва, че потребителите ще разпознаят актрисата М. М. в процесната марка. Дори и без познанията на вещо лице, съдът може да прецени, че актрисата се разпознава. В случая е назначена съдебна маркова експертиза с вещо лице П. И., установяваща, че женският образ и име в марката възпроизвеждат образа и името на актрисата М. М.. Изводите на вещото лице са подробно обосновани и кореспондират с другите представени доказателства, поради което правилно са възприети от съда. Медийните публикации убедително показват, че обществото възприема атакуваната марка като съдържаща образа на М. М., а не просто на виждането на наетия дизайнер за красиво, нежно, женствено и привлекателно и стилизиран (събирателен) образ на жена, както се твърди в жалбата. С. М. указания за прилагане на чл. 11 ЗМГО, утвърдени от председателя на Патентно ведомство, като отделна категория знаци, противоречащи на обществения ред или добрите нрави, са изведени и случаите на използване на имена на известни личности, когато регистрацията на такива знаци като марки би довела до незаслужена търговска облага за техния притежател. Съдържанието на Методическите указания за прилагане на чл. 11 ЗМГО, утвърдени от председателя на Патентното ведомство (Методическите указания) сочи, че понятието "обществен ред" включва "многообразието от обществени отношения, което на практика е неизброимо". Съдържащите се в чл. 11 ЗМГО забрани са общи и подлежат на служебна проверка, като забраната по т. 6 е свързана с обществения ред в многобройните му проявления, а не във връзка с конкретно нарушени права на други търговци. В Методическите указания по чл. 11 ЗМГО, утвърдени от председателя на Патентно ведомство, понятието "обществен ред" е дефинирано като "базисните и надстроечните обществени отношения, свързани с икономиката, с функционирането на държавния апарат, с личността и правата на гражданите", като "включва писаните и неписани норми на поведение, а именно: закони, подзаконови актове, обичайни правила на поведение и др." и има предвид "основните принципи на правопорядъка в държавата, посредством които се охраняват основни ценности, зачитането на които следва да се осигури на всяка цена" като "част от обществения ред са и възприетите в обществото "добри нрави"". Цитира се Решение № 630 от 28.07.2004 г. на Върховния касационен съд, търговска колегия, по гражданско дело № 1832/2003 г. В решението, което е постановено в производство по екзекватура, Върховният касационен съд приема, че "понятието "обществен ред" включва преди всичко тези императивни норми, които изразяват и обезпечават преди всичко основите на правопорядъка у нас. Ч. от обществения ред са и основните правила на възприетите у нас "добри нрави". Понастоящем действащите Методически указания по чл. 11 от ЗМГО са утвърдени от председателя на Патентното ведомство на 18.04.2011 г. По времето на заявяване (2.10.2009 г.) и регистрация (15.12.2009 г.) на процесната марка са действали предходните методически указания - Методически указания за прилагане на чл. 11 и чл. 12 от ЗМГО /отм/. В тези Методически указания, действащи по време на заявяване и на регистрация на процесната марка, също е предвидено, че противоречи на обществения ред и на добрите нрави регистрацията на марка, съдържаща име на обществено известна личност без нейното съгласие, когато тази регистрация би донесла незаслужена търговска облага на нейния притежател. В примерите за такива марки са посочени марки, съдържащи имената на световно популярните личности L. D. (Л. Д.), M. T. (М. Т.), C. C. (С. К.). В методическите указания за прилагане на чл. 11 от ЗМГО действуващи понастоящем също е посочено, че не се регистрират марки, съдържащи името на известна личност в случаите, когато регистрацията на такава марка на друго лице би донесло незаслужена търговска облага за нейния притежател. Преценява се индивидуално и във връзка със заявените стоки и/или услуги. Примери: н не се регистрира марка "M. T." (М. Т. - световно известна личност, създала музея на восъчните фигури в Лондон), за услуги "развлечение; културна дейност" (клас 41). н не се регистрира марка "N. C." (Н. К. - световно известна манекенка, чието име и лице често се използват в козметиката и парфюмерията), за стоките "парфюмерия; козметика" (клас 03). При основателно възражение на заявителя, което включва декларирано съгласие на съответната личност, марката се регистрира. Примери: н марки " M. P.", "G. S.", "Г. А." и "C. C." са регистрирани след представено съгласие от съответната личност или нейните наследници. Посочено е Методическите указания, че разпоредбата на чл. 11, ал. 1, т. 6 не се прилага: н с цел да се защитят чувствата на конкретни личности, а в защита на обществения ред и добрите нрави като цяло. След като марките са регистрирани след представено съгласие от съответната личност или нейните наследници, това означава, че пречките не се отнасят до същностни качества на заявената марка, а до обстоятелствата относно поведението на човека, който заявява търговската марка. Всъщност е самата марка, а именно знакът, който се свърза със стоките и услугите, такива, каквито са при регистрацията на търговската марка, това, което трябва да се разгледа при преценката дали противоречи на обществения ред и морала / Решение по дело Т 140/02/. В решение на Общия съд към Съда на ЕС по дело Т224/01 се приема, че разпоредбата на чл. 7, § 1, от Регламент 40/94 показва, че те се отнасят до същностни качества на заявената марка, а не до обстоятелствата относно поведението на човека, който заявява търговската марка. Съгласно чл. 7, § 1, буква е) от Регламент № 207/2009 във връзка с чл. 52, § 1, буква а) от същия регламент марките, които противоречат на обществения ред и на добрите нрави, се обявяват за недействителни. Преценката за наличието на абсолютното основание за отказ, предвидено в чл. 7, § 1, буква е) от Регламент № 207/2009 трябва да бъде направена въз основа на критериите на разумен индивид със средни прагове на чувствителност и толерантност. Освен това за целите на разглеждането на основанието за отказ, предвидено в чл. 7, § 1, буква е) от Регламент № 207/2009, съответните потребители не могат да бъдат ограничавани до потребителите, към които пряко са насочени стоките и услугите, чиято регистрация се иска. Видно от общия прочит на различните алинеи на чл. 7, § 1 от Регламент № 207/2009 (понастоящем чл. 7, § 1 от Регламент 2017/1001), същите се отнасят до присъщи качества на въпросната марка, а не до обстоятелства, свързани с поведението на лицето, което е заявило регистрацията на марката. Член 26, ал. 3, т. 4 от ЗМГО изисква установяване с влязло в сила съдебно решение, че заявителят е действал недобросъвестно при подаване на заявката. Право да подаде искане за заличаване на регистрирана търговска марка, когато заявителят е действал недобросъвестно при подаването на заявката /т. е. в случаите на чл. 26, ал. 3, т. 4 ЗМГО/ има само действителният притежател на марката /т. 2 на чл. 26, ал. 5 ЗМГО/. В практиката на съдилищата недобросъвестността се възприема като правна категория, предпоставяща знание у лицето подало заявление за регистрация на един знак като търговска марка, че този знак се ползва от друг търговски субект в търговската му дейност и чрез използването на знака /а не упражнявайки правата върху вече регистрирана своя марка/ това лице е наложило на пазара свои стоки или услуги. ВКС е очертал принципните критерии относно съдържанието на понятието "недобросъвестност" по смисъла на ЗМГО - например, известността на по-ранната търговска марка, идентичност или сходство в съдържанието на двете марки, респ. на стоките, за които са защитени, поведението на заявителя преди и след подаването на заявката за регистрация от гледна точка на знанието за съществуване на по-ранна идентична или сходна марка, ползваща се с правна закрила, включително и намерението да се увреди друго лице при недобросъвестното заявяване за регистрация на търговска марка Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение