Решение № 6634 от 3.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9481/2019 г.

на Регламент (ЕО) 1083/2006, съответно в чл. 2

от Регламент № 1303/2013, а именно: на първо място следва да е налице действие или бездействие на стопански субект/икономически оператор, участващо в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, на второ място следва да е налице нарушение на разпоредба на общностното право /на правото на Съюза или на националното право, свързано с правото на ЕС и на трето място следва да е налице нарушение което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз/бюджета на Съюза, чрез отчитане/начисляване на неправомерен/неоправдан разход в бюджета на Съюза. По отношение на първия елемент на определението за нередност, съда е приел, че е налице тъй като Община Радомир е бенефициент по смисъла на ЗУСЕСИФ, тъй като участва в изпълнението на операциите от ЕСИФ. Съдът е приел, че основният спор по делото се е отнасял до наличието на втория елемент на понятието нередност. Установено е, че в настоящия случай управляващия орган твърди, че е нарушено изискването на чл. 28, ал. 2 от ЗОП ; , като за наложи финансова корекция се е позовал на т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Съдът е приел за правилен извода на административния орган, че използваната от възложителя методика за оценка на офертите в обществената поръчка, поради включването в описателната част на показателите за оценка на понятията като "пълно описание", "целесъобразност", "прогнозна ефективност", "несъответстваща", "качествен ефект" "адекватни детайли", "адекватни мерки" без да се дефинират така използваните понятия, което не позволява обективно оценяване на участниците, тъй като създава възможности от една страна за свободна интерпретация и субективно оценяване на техническите предложения на кандидатите, както от друга има възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Съобразно използваната от възложителя методика за комплексна оценка – икономически най-изгодната оферта се е оценявала по два показателя: А. Финансов показател с относителна тежест в комплексната оценка – 30% с максимална оценка на този показател 100 точки и Б. Технически показател с относителна тежест – 70%, който включва подпоказатели: Б1. Технологично строителна програма; Б2. Мерки за намаляване затрудненията за местното население при СМР и БЗ. Управление на риска, като максималната оценка по този показател също е 100 точки, които са сбор от максималните оценки по всеки под показател, съответно за Б1-60 точки, Б2-20 точки и БЗ -20 точки. В обжалваното решение съдът е разгледал подробно всеки един от под показателите и е достигнал до извода, че заложените изисквания по този начин по отношение на под показателите, формиращи оценката по показател Б съставляват неправомерни критерии за подбор по т. 9 от Приложението. Приел, че същите освен посочени като пречка за участие, рефлектират и върху определянето на оценката върху този показател, въз основа на което е прието, че методиката не отговаря на изискването на чл. 28, ал. 2 от ЗОП ;. За съдът е установил, че така заложените изисквания имат възпиращ ефект върху потенциални участници в процедурата, както и че не дават възможност за обективно сравняване и съпоставяне на офертите на допуснатите участниците. Съответно наличието на неясни и непълни указания се създава предпоставка за субективизъм от страна на комисията и води до невъзможност да се прецени колко обективни са били действията на помощния орган при отстраняването на кандидатите от участие в процедурата или при определяне на точките по съответния подпоказател. Съдът е приел, че този недостатък не може да бъде преодолян дори при осигурена експертност на членовете на комисията. Въз основа на което съдът е обосновал извода, че управляващия орган правилно е приел, че е налице нарушение по смисъла на чл. 28, ал. 2 ЗОП ; , във връзка с т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията, съответно е налице основание за налагане на финансова корекция, въз основа на което е доказан и втория елемент от понятието "нередност". На следващо място съдът обосновано е приел, че е налице и третия елемент от понятието "нередност". По отношение на размера на наложената финансова корекция е прието от съда, че административния акт е законосъобразен и по отношение на избрания размер от 5% на наложената финансова корекция, тъй като при определяне на същия е съобразена разпоредбата на чл. 7 от Методологията, като са съобразени естеството и тежестта на извършеното нарушение с мотиви за взети предвид брой на подадени оферти, достигането на 3 от тях до оценка на финансовото предложение и обстоятелството, че вследствие на прилагането на методиката максимум брой точки е получила втората по големина финансова оферта, които мотиви са възприети от първоинстанционния съд. На следващо място по отношение на определянето на основата върху която е наложена финансовата корекция е прието, от съда че основата, послужила като база за определяне на финансовата корекция в настоящия случай е 5% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по сключения договор за обществена поръчка. Съдът е установил, че в решението не е изрично посочена, каква е основата за налагане на финансова корекция, но същата е установена от заключението от вещото лице и доказателствата по делото. На последно място съдът е приел, че законосъобразно е наложена финансовата корекция върху общия размер на предоставената помощ, включващ средства от ЕСИФ, в които се включват и средства от националното съфинансиране. Въз основа на гореизложеното съдът е отхвърлил жалбата като неоснователна. Обжалваното решение е неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при неправилно приложение на материалния закон. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, ако води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. В този смисъл административният орган следва да докаже извършено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право. В разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ законодателят е посочил кои са случаите на нередности по т. 9, като препраща към нормативен акт на Министерския съвет. За програмния период е приложима Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от ЕС, приета с ПМС № 134/05.07.2010 г. /отменена ДВ. бр. 27 от 31.03.2017 г. /, приложима на основание § 1, ал. 2 от ПЗР на ПМС № 57/28.03.2017 г. /Методологията/. За да наложи финансовата корекция, административният орган е твърдял допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП ; , квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Соченото нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). В решението за налагане на финансова корекция административния орган е посочил, че установеното нарушение чл. 28, ал. 2 от ЗОП ; се изразявало в това, че в описателната част на показателите за оценка, възложителя е използвал понятия като "пълно описание", "целесъобразност", "прогнозна ефикасност", "несъответстваща", "Качествен ефект", "адекватни детайли", "адекватни мерки", за които не е посочено конкретно обяснение. Приел е, че така представената методика за оценка се явява субективна и не позволява обективно третиране и оценяване на офертите на участниците, като този подход възпрепятствал предвидимостта в оценяването на участниците, което пък има възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници. Спорният въпрос по делото е дали възложителят при провеждане на обществената поръчка е допуснал нарушения на ЗОП. Неправилно съдът е приел, че в методиката за оценка възложителят е използвал изрази, позволяващи субективно оценяване на техническите предложения, както и че същите са явяват пречка за участие. Видно от утвърдената от възложителя документация за участие в открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Интегриран проект за подобряване на водоснабдителната инфраструктура на населените места в община Радомир включващо: 1. Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на с. Дрен, общ. Р., фаза 1 и 2; 2. Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на с. Долна Диканя, общ. Р., фаза 1 и 2", възложителят е посочил критерий за оценка на офертите – "икономически най-изгодна оферта" и показателите с тяхната тежест, съобразявайки изискването на чл. 25, ал. 2, т. 10 ЗОП ; , като те и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата са част от документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка /съгласно чл. 28, ал. 1, т. 7 ЗОП/. В методиката за оценка са заложени два показателя: А. Финансов показател с относителна тежест в комплексната оценка 30% и Б. Технически показател с относителна тежест на комплексната оценка 70%, който включва следните подпоказатели: Б1 Технологично – строителна програма, с обща относителна тежест – 60%; Б2 Мерки за намаляване на затрудненията за местното население при СМР – 20% и БЗ Управление на риска – 20%. Комплексната оценка се определя като сбор от оценките от посочените показатели, умножени по коефициент, определящ тежестта им в общата оценка по формула. В настоящия случай спорният показател е Б. "Технически показател", който включва горепосочените подпоказателите, които отчитат качеството на техническото предложение по отношение на организация на работата, качеството на крайния продукт, техническо изпълнение на предмета на поръчката, като максималния брой точки по показателя е 100 точки. Всеки един от подпоказателите има определена максимална стойности на точките, като за всеки подпоказател е предвидена скала за оценяване, като поставянето на фиксираните точки за всеки един подпоказател е съгласно разписани правила и хипотези, които са указани в оценителния лист, както и в обяснителната част. Показателя Б. "Технически показател" се определя като сбор от точките на всеки един подпоказател. Според чл. 28, ал. 2 от ЗОП ; - в относимата й редакция, методиката за определяне на комплексната оценка на офертата трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Относителната тежест на отделните показатели може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка. Относно спорния показател "Техническо предложение - Б" със съответните подпоказатели няма нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП ;. Така е защото Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа ясни указания за определяне на оценката по подпоказателите. За оценяването по подпоказателите е предвидена скала за оценяване. Подробно е описано какви са критериите и изискванията към участниците за определяне на съответния брой точки по всяка от степените на тази скала, като оценяването по същата е предвидено в зависимост от изпълнението на тези изисквания. На база на това заложените в методиката критерии по спорния показател дават възможност за обективно експертно оценяване на предложеното изпълнение, с излагане на съответните мотиви, обосноваващи броя на присъдените точки по посочената скала. По този начин ясно са разписани правилата, при които ще бъдат определяни съответния брой точки на оценяване. Така разписаните правила осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Затова няма нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП ;. Също така елемента на субективност няма как да бъде изцяло премахнат, но той следва да е въз основа на професионалния опит и квалификация на помощния орган съобразно заложеното изискване в чл. 34, ал. 2 от ЗОП ; , а именно в състава на комисията за провеждане на процедурата за обществена поръчка се включва задължително един юрист, а най-малко половината от останалите членове са лица, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката, както и състав от нечетен брой членове - най-малко петима, а в случаите по чл. 14, ал. 3 - най-малко трима. Съгласно легалната дефиниция на § 1, т. 22 а от ДР на ЗОП отм. - "професионална компетентност" представлява наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Следователно помощния орган е в състояние да извърши проверка на техническите предложение съобразно методиката за оценка и да направи достатъчно обективна преценка дали същите отговорят и до каква степен на заложените параметри в методиката за оценка. Вярно е също така, че сред указанията за определяне на оценката по показателя "Техническо предложение" са използвани посочените в административния акт думи и изрази, които не са дефинирани. Но възложителят няма задължение да дефинира всички употребени думи и изрази. Като в контекста, в който са употребени, позволяват да се разберат критериите, които ще се използват при оценяването по този показател. Още повече, че в оценителния лист за отделните подпоказатели е предвидени скала за оценяване и максималната стойност на точките. Като за определената максимална стойност на точките критериите са подробно описани и ясни, а за точките в скалата, който са с по – ниска стойност се съдържа кратко описание, което е напълно достатъчно. Отделно за прецизност следва да бъде споменато, че така описаните в административния акт понятия, за които липсва обосновка следва да се посочи, че са извадени от контекста на изреченията, като по тази логика при извършена проверка винаги административният орган може да избере няколко думи, да ги извади от контекста на съответните изречения и да се обоснове, че възложителят е извършил нарушение, защото не ги е дефинирал, което поведение би било некоректно. За яснота и прецизност следва да бъде посочено, че дори да имаше нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП ; , то би попаднало единствено в обхвата на категорията нарушения по т. 8 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията, включващо именно случаите, в които не са посочени достатъчно подробно показателите за комплексна оценка. А не в категорията нарушения по т. 9, който визират случаи на неправомерни критерии за подбор и/или показателите за оценка, в резултат на които потенциални участници/кандидати са възпрепятствани от участие. Също така следва да се прецизира и обстоятелството, че административния орган не е определил и основата въз основа на която е определена финансовата корекция, но за тези обстоятелства не се спорят в настоящото производство, а и при липса обаче на соченото нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП ; остава без значение под коя хипотеза от Методологията същото е подведено. Затова няма нарушение при прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, който елемент е част от дефиницията за "нередност", регламентирана в чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. Няма и нарушения по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Затова не са били налице условията на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция. Като е достигнал до обратния правен извод, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение по смисъла на чл. 209, т. 3, предложение първо и трето от АПК, което обстоятелство налага отмяна на обжалвания съдебен акт и вместо него постановяване на ново решение, с което да се отмени оспореното решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/986 от 25.07.2018 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие". С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, ответникът по касационната жалба следва да заплати своевременно претендираните от касатора направени в производството разноски, които са доказани като основание, но не и като размер. Освен това ответникът по касационната жалба е направил възражение за прекомерност срещу размера на претендирания адвокатски хонорар. Това възражение е основателно с оглед на фактическата и правна сложност на спора, предвид и предприетите процесуални действия от страна на процесуалния представител изразяващи се единствено в изработване на касационна жалба, без процесуално представителство и представяне на писмени защити, въз основа на което претендирания размер от 5 890 лев следва да бъде намален на половина. В тази връзка ответникът следва да заплати на касационния жалбоподател разноски в размер на 2946 лева. При този изход на спора искането на ответника за присъждане на разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.