Решение № 831 от 25.1.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ЕТ Я. Досев със седалище и адрес на управление в гр. Несебър, представлявано от управителя Я. Досев, подадена чрез упълномощен адвокат В. Ковачев, против решение 409 от 24.03.2022 г., постановено от Административен съд Бургас, 17-ти състав, по адм. д. 2349/2021 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез адвокати Момчилов и Ковачев се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК неправилност и необоснованост на съдебния акт, поради допуснато нарушение на материалния закон. Според касационния жалбоподател съдът неправилно е приел, че процесната заповед не е нищожна, а е валиден административен акт. Излага съображения, че приложимият процесуален закон - Законът за административното производство/ЗАП - отм./ не допуска и урежда възможността за оттегляне на акта от издателя след изтичане на срока по чл. 21, ал. 1 от ЗАП /отм./, след изпращането на преписката на горестоящия административен орган или на съда, включително по време на висящо съдебно производство. Поради това счита, че издателят на акта въобще не е имал компетентността да оттегли обжалвания пред съд негов по-ранен акт и затова заповедта за оттегляне се явява нищожна. Касаторът заявява и че двете алинеи на чл. 32 от ЗАП /отм./ касаят хипотези на влязъл в сила и непроверен по съдебен ред административен акт, поради което цитираната от издателя на акта разпоредба не представлява приложим закон. Изводът за нищожност на акта произтичал и от обстоятелството, че от заповедта за определяне на победители в конкурсната процедура се създавали благоприятни материалноправни последици за участниците, класирани на първо място и оттеглянето ѝ било е недопустимо при пренебрегване на интересите им и при заобикаляне на правото им на участие в конкурсната процедура. При условията на евентуалност претендира незаконосъобразност на оспорената заповед, като счита, че срокът за обжалването ѝ не е изтекъл. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и да постанови ново, с което да прогласи нищожността на заповед 1060/19.12.2003 г. на кмета на община Несебър, евентуално същата да бъде отменена като незаконосъобразна. Прави искане за присъждане на сторените разноски пред двете съдебни инстанции с представен списък за тях. Ответникът кметът на община Несебър оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт В.- Радев, който с писмена защита пледира за отхвърлянето й и за оставяне в сила оспореното съдебно решение, като правилно и законосъобразно постановено. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото с оглед събраните доказателства съдът правилно е приел, че процесната заповед е издадена от компетентен орган, в законоустановената форма и не са налице съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да обосноват претендираната нищожност. Според участващия по делото прокурор съд. решение е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 409 от 24.03.2022 г., постановено по адм. д. 2349/2021 г. по описа на Административен съд Бургас е отхвърлена жалбата на ЕТ "Я. Досев" за прогласяване нищожност на заповед 1060 от 09.12.2003 г., издадена от кмета на Община Несебър, в частта, с която е отменена заповед 885/15.09.2003 г., досежно класирането за "петно 7", производството е прекратено в останалата част и едноличният търговец е осъден да заплати на община Несебър разноски по делото. За да достигне до този резултат решаващият състав на административния съд е приел, че жалбата е допустима за разглеждане само в частта, с която е отменена заповед 885/15.09.2003 г., по отношение класирането за "петно 7", тъй като жалбоподателят не е адресат на обжалваната заповед в останалата ѝ част и не е пряко засегнат от съдържащото се в нея разпореждане за останалите 16 обекта. Първостепенният съд е съобразил обстоятелството, че ЕТ "Я. Досев" е взел участие в съдебно производство по адм. д. 931/2003 г. по описа на Окръжен съд Бургас, образувано по жалба на ЕТ "С. Терзиев" против Заповед 885/15.09.2003 г. на кмета на община Несебър, което е прекратено с влязло в сила определение, поради отмяна на заповедта от нейния издател с оспорената в настоящото производство заповед 1060 от 09.12.2003 г. За постановеното протоколно определение от 15.06.2005 г. за прекратяване на производството жалбоподателят е бил уведомен лично с подписана от него разписката за връчване на л. 41 от адм. 2349/2021г. Първостепенният съд е счел, че жалбоподателят е бил надлежно уведомен и за съдържанието на оспорената заповед 1060 от 09.12.2003 г. на кмета на Община Несебър, с връчването на определението за прекратяване на адм. д. 44/2004 г. по описа на Окръжен съд Бургас, образувано по оспорване на посочената заповед, което е видно от подписаната от жалбоподателя разписка, приложена на л. 60 от адм. 2349/2021г. С определение 2226 от 12.03.2005 г., постановено по адм. дело 1893/2005 г., Върховният административен съд е оставил в сила определението по адм. дело 44/2004 г. на Окръжен съд- Бургас за прекратяване на производството по делото. Първостепенният съд е констатирал от фактическа страната, че със заповед 738 от 26.08.2003 г. на от кмета на община Несебър е разпоредено да се проведе конкурс за учредяване право на строеж за строителство на "Едноетажни обслужващи постройки /за КОО/ в УПИ-І-9040, 701, кв. 105 по плана на гр. Несебър, стара част", за общо 17 постройки, като със заповедта са определени началната конкурсна цена и условията, при които участниците се ползват с предимство, дължимият депозит, срокът за закупуване на конкурсна документация, както и срокът за подаване на офертите. На същата дата са утвърдени редът и условията за провеждане на конкурса. Въз основа на изготвен протокол от назначената със заповед конкурсна комисия, е издадена заповед 885 от 15.09.2003 г. на кмета на Община Несебър, с която са определени участниците, спечелили конкурса, като за "петно" 7 за спечелил конкурса е обявен ЕТ "Я. Досев". Впоследствие, с процесната заповед 1060 от 09.12.2003 г., кметът на Община Несебър, на основание чл. 32, ал. 2 от ЗАП/отм./ е отменил предходната заповед 885 от 15.09.2003 г., с изложени мотиви, че същата е обжалвана пред Окръжен съд Бургас и производството по делото е висящо, както и че са констатирани процесуални нарушения, допуснати в хода на административното производство. Образуваните дела пред Окръжен съд Бургас по жалби срещу заповед 885 от 15.09.2003 г. на кмета на Община Несебър /адм. д. 931/2003 г., 932/2003 г., 934/2003 г. и 935/2003 г./ са били съединени за общо разглеждане и постановяване на общо решение по тях, като производството по адм. д. 931/2003 г., образувано на 13.10.2003 г., е прекратено с протоколно определение от 15.06.2005 г., поради отпаднал предмет и интерес от обжалване, с оглед отмяна на атакуваната заповед от административния орган със заповед 1060 от 09.12.2003 г. При тези верни фактически установявания административният съд е преценил, че не са налице особено съществени нарушения на изискванията за законосъобразност по смисъла на чл. 146 АПК, които да обосновават нищожност на административния акт. Според съда с нормата на чл. 32, ал. 2 ЗАП /отм./ изрично е регламентирана процесуална възможност за органът, издател на адм. акт, да го преразгледа, като последният разполага с материална компетентност за издаване на заповед със съдържанието на процесната. Изложено е още, че оспорената заповед е издадена в предписаната от закона писмена форма и съдържа изискуемите реквизити, като не са констатирани съществени пороци в процедурата, засягащи заповедта до степен да е невъзможно тя да породи целените последици. В настоящия случай, решаващият състав на АС - Бургас е формирал извод, че заповедта е издадена в хипотезата на чл. 32, ал. 2 ЗАП /отм./, без да са налице условия на ал. 1 от него. Този извод е обвързал с приложимата редакция на чл. 37, ал. 1 от Закона за общинската собственост/ДВ, бр. 96 от 1999 г./ и обстоятелството, че заповедта за класиране на ЕТ Я. Досев в проведения конкурс за петно 7 не е влязла в сила поради отмяната ѝ от нейния издател, респективно не е взето решение на общинския съвет за учредяване на право на строеж. Съдът е счел, че заповедта не е засегната от толкова тежък порок, който да е основание за прогласяване на нищожността ѝ, тъй като е издадена на предвидено в закона основание от овластения за това орган, в изискуемата форма и съдържа ясна разпоредителна част. Оттук е изведен извод, че не са били налице особено съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да обосновават невалидност на процесната заповед, тя не е изцяло лишена от законово основание и не е издадена при грубо нарушение на императивни норми, както и при постановяването ѝ не е допуснато превратно упражняване на власт, с оглед на което първостепенният съд е отхвърлил жалбата като неоснователна. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, настоящият съдебен състав установи, че обжалваното решение е валидно и допустимо постановено. Атакуваният съдебен акт е правилен и при произнасянето му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след подробно обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, първоинстанционният съд е постановил законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото основната претенцията на жалбоподателя е за обявяване нищожност на оспорената заповед, издадена на 09.12.2003 г. Безспорно е, че административните актове, които противоречат на законите или на други нормативни актове са недействителни - невалидни актове /с нередовно действие/. Основното разграничение на порочните актове на администрацията в правната теория е разделението им на нищожни и унищожими в зависимост от степента и качеството на порока/дефекта/, от който е засегнат акта. В административното право, за разлика от гражданското право, липсва изричен законов текст, който да регламентира кога съответният акт е нищожен и в кои случаи е унищожим. Общоприето е становището, че нищожни са тези административни актове, които поради радикални, основни и тежки недостатъци, се дисквалифицират като административни актове и въобще като юридически актове и се третират от правото като несъществуващи, поради което изобщо не могат да породят, изменят или погасят някакви правни последици. Съдебната практика на Върховния административен съд е постоянна и непротиворечива по отношение на пороците, които налагат прогласяване нищожност на административните актове. В нея е застъпена категоричната позиция, че недостатъците на административните актове, изискващи провъзгласяване на нищожност са нарушения на изискванията за компетентност и форма на административните актовете. Настоящият съдебен състав споделя тази теза, тъй като е безспорно, че при констатирано несъответствие от този вид, то води до пълна липса на правнорелевантна воля за издаване на административен акт - приема се по отношение на всички лица и органи, че още от постановяването му не е произвел правни последици. Други установени пороци на административния акт налагат отмяната му като незаконосъобразен и в изключително редки случаи могат да доведат до нищожност - ако обжалваният акт има несъществуващ адресат, невъзможен предмет, пълна липса на правно основание и др. При така дефинирания предмет на съдебен контрол, настоящият съдебен състав счита, че жалбата за обявяване нищожност на атакуваната заповед е правилно е преценена като неоснователна, защото е издадена от компетентния за това орган, при наличието на посочени в нея фактически и правни основания за нейното издаване. Процесната заповед 1060 от 09.12.2003 г. е издадена от материално компетентния за това орган кметът на община Несебър, постановил предходната заповед 885/15.09.2003 г., с която са определени участниците в конкурса за учредяване на право на строеж строеж за строителство на "Едноетажни обслужващи постройки /за КОО/ в УПИ-І-9040, 701, кв. 105 по плана на гр. Несебър, стара част". В производството по чл. 32, ал. 2 ЗАП /отм./ административният орган е констатирал, че са допуснати съществени нарушения при провеждане на конкурсната процедура и нарушение на чл. 15, т. 5 от същия закон. В хипотезата на чл. 32, ал. 2 ЗАП законодателят изрично е овластил административния орган сам да преразгледа засегнатия с административния акт въпрос, като инициативата за това може да бъде негова или по искане на заинтересуван гражданин или организация, или по указание на по - горестоящ орган. Обоснован е изводът, че не е налице нищожност на процесната заповед, предвид това, че обжалваният административен акт се преценява с оглед правното основание, на което е издаден, а в случая това е чл. 32, ал. 2 ЗАП, а не чл. 26, ал. 1 от него. Дали са налице други основания за отмяна на акта по чл. 32, ал. 2 ЗАП, след като не е влязъл в сила поради обжалването му пред съд, е въпрос, който се преценява в рамките на контрола за законосъобразност на заповедта, какъвто правен спор не е бил повдигнат от настоящия касационен жалбоподател в съответното производство. Верни са изводите на административния съд, че от административния акт действително не са придобити права, тъй като същият не е сключил договор с общината на основание проведения конкурс. По аргумент от чл. 37, ал. 1 ЗОС /редакция ДВ, бр. 96 от 1999 г./, при положение че заповедта за определяне на спечелил конкурса е отменена, съответно не е налице решение на Общински съвет Несебър за предоставяне право на строеж в полза на касатора, не е осъществен нормативноустановеният сложен фактически състав, от който настоящият жалбоподател да черпи права. Този извод не се променя от твърдението му, че от заповедта за определяне на победители в конкурсната процедура се създавали благоприятни материалноправни последици за участниците, класирани на първо място, тъй като до настъпването на последващите юридически факти влизането в сила на заповедта на кмета или приемане на решение на съответния общински съвет, участниците на разполагат с възможността да се ползват от резултатите на проведения конкурс. Относно алтернативно изложените в касационната жалба оплаквания за неправилност на първоинстанционното решение поради неуведомяването на едноличния търговец за издаване на заповед 1060/19.12.2003 г. на кмета на Община Несебър, касационният съдебен състав счита същите за изцяло неоснователни. Първостепенният съд е изложил обосновани мотиви за това, че съдържанието на оспорената заповед и жалбата, по която е образувано адм. д. 44/2004 г. по описа на Окръжен съд Бургас са били съобщени лично на касатора на 25.10.2004 г., видно от приобщената по посоченото дело разписка 12 от посочената дата. Няма данни ЕТ Я. Досев да е подал жалба срещу процесната заповед, включително след изтичане на преклузивния срок по чл. 37, ал. 1 ЗАП. Същият е бил страна и по адм. д. 931/2003 г., в хода на което е представена като доказателство процесната заповед, от което следва, че е бил редовно уведомен за издаването й. Следва да се отчете и факта, че процесуалният представител на касатора - адв. Ковачев е заявил в съдебно заседание по настоящото дело, че жалбоподателят е участвал в създадено съвместно с общината гражданско дружество, което означава, че е бил наясно с обстоятелството, че конкурсната процедура е прекратена, поради което е започнала друга различна процедура за възлагане на спорния обект. Следва да се споделят и аргументите на първостепенния съд относно това, че за адм. орган няма нормативно задължение да пази повече от 18 години съобщенията, изпращани през 2003г. до лицата, адресати на процесната заповед. По изложените съображения, настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Предвид изхода на спора, претендираните разноски от касатора са неоснователни и не следва да му се присъждат. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,