Решение № 7055 от 13.7.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Трейс Груп Холд АД, гр.София, представлявано от изпълнителния директор Б. Делчев и процесуален представител юрисконсулт Радичкова срещу решение 336 от 5.05.2022г., постановено по преписка КЗК-205 по описа за 2022г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е била оставена без уважение жалбата на Трейс груп холд АД, насочена срещу решение D13072485/23.03.2022 г. на кмета на община Тополовград за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез провеждане на публично състезание, с предмет: Инженеринг - проектиране, авторски надзор и строителство на обект Реконструкция на тротоари по възлови улици на територията на град Тополовград, улици [населено място] и улици [населено място], Община Тополовград, открита с решение F189681 от 25.01.2022 г. на възложителя, уникален номер на поръчката в РОП 00721-2022-0003. Твърди се неправилност на решението на КЗК поради непълнота и необоснованост по смисъла на чл.209 т.3 от АПК и нарушаване на материалния закон. Развива подробни доводи в касационната жалба относно процесуалните действия на КЗК, свързани с оплакванията направеното класиране на първо място на участника Битулайт ООД и само е посочено несъгласие с изводите на КЗК относно посочено несъответствие на техническото предложение на касатора, довело до неговото отстраняване. Иска се отмяна на решението на КЗК и да се постанови решение, с което да се върне преписката на възложителя със задължителни указания. Претендират се разноските, направени пред КЗК и настоящата инстанция, за което се представя списък. Направено е принципно възражение за прекомерност срещу размера на адвокатското възнаграждение на другата страна. По делото са постъпили писмени бележки от 4.07.2022г., в които кмета на община Тополовград, чрез процесуалния си представител адвокат Ганчев. В тях се поддържа правилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията и неоснователност на касационните оплаквания. Претендира се присъждане на разноски, за които се прилага списък и се прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл.218 и сл. от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Предмет на контрол пред Комисията за защита на конкуренцията е било решение D13072485/23.03.2022 г. на кмета на община Тополовград за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез провеждане на публично състезание, с предмет: Инженеринг - проектиране, авторски надзор и строителство на обект Реконструкция на тротоари по възлови улици на територията на град Тополовград, улици [населено място] и улици [населено място], Община Тополовград, открита с решение F189681 от 25.01.2022 г. на възложителя, уникален номер на поръчката в РОП 00721-2022-0003. Комисията за защита на конкуренцията подробно е обсъдила направените оплаквания от жалбоподателя пред нея, обосновала е от фактическа страна както липса на определени изисквания в техническото предложение на отстранения, така и на оплакванията, свързани с офертата на класирания на първо място. Изведени са правни изводи за законосъобразност на решението на възложителя за избор на изпълнител като актът на Комисията за защита на конкуренцията е подробно и надлежно мотивиран. Решението е правилно. Не са допуснати нарушения на материалния закон. Няма допуснати съществени процесуални нарушения, които да налагат отмяна и връщане на преписката за разглеждане от КЗК. Не са налице вътрешни противоречия в постановеното решение, както се твърди в касационната жалба. За пълнота следва да се отбележи, че подробни доводи, във връзка с приетото от КЗК относно причините за отстраняването на касатора, няма, изложено е кратко субективно виждане от страна на касатора, без да се наведат обстоятелства и посочат доказателства. Принципните оплаквания в касационната жалба са в две насоки относно приетото от КЗК за мотивите на помощния орган при класирания на първо място и второто както се посочи по-горе изключително бланкетно относно отстраняването на участника-касатор. С решение F189681 от 25.01.2022 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез провеждане на публично състезание, с предмет: Инженеринг - проектиране, авторски надзор и строителство на обект Реконструкция на тротоари по възлови улици на територията на град Тополовград, улици [населено място] и улици [населено място], Община Тополовград. Решението и обявлението за обществена поръчка са публикувани в ЦАИС ЕОП на 25.01.2022 г. С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията. Комисията помощен орган на възложителя обективира действията си по процедурата в няколко протокола. От първия протокол се установява, че има подадени пет оферти, сред които от Трейс груп холд АД и Битулайт ООД. Проверка на представените от участниците документи, за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, е обективирана в изготвения по процедурата първи протокол като са изложени подробни относими мотиви. Във втори протокол подробно и надлежно е обективирано мнението на помощния орган кои са несъответствията на участника жалбоподател в настоящето производство и е направено предложение да бъде отстрънен. С Решение D13072485/23.03.2022 г. на възложителя е обявено класирането по процедурата, възприето по предложения от комисията ред, като за изпълнител е определен Битулайт ООД, а жалбоподателят Трейс груп холд АД е отстранен от участие, с мотиви и правно основание, идентични с тези изложени от помощния орган в протокол 2. По отношение оплакването за неразгледани твърдения в становище на касатора следвада се има предвид следното: С представеното на 03.05.2022 г. становище, КЗК е сезирана с оплакване, което до момента не е било предмет на спор между страните по образуваното производство. За КЗК не е предвидено правомощие да проучва всички възможни нарушения на възложителя, а само тези, които ясно и конкретно са посочени в жалбата / безпротиворечива практика на КЗк и Върховния административен съд/, по която е образувано производството пред Комисията следва да се произнесе с решението си само по отношение на обстоятелствата, които са надлежно проучени по горепосочения ред. В противен случай би се достигнало до постановяване на акт относно твърдения и обстоятелства, които не са били предмет на проучване в процеса пред органа по преразглеждането. След приключване на проучването законът предоставя възможност на страните да се запознаят със събраните по преписката доказателства и да представят допълнително такива, но най-късно в деня преди провеждане на заседанието за разглеждане на жалбата - чл. 209, ал. 3 и 4 от ЗОП. Следователно законодателят е допуснал най-късно в деня, предхождащ откритото заседание на КЗК жалбоподателят да представи нови доказателства, но не и нови оплаквания и обстоятелства, които не се съдържат в самата жалба, което е обяснимо с изключително кратките срокове, в които следва да приключи производството. И в производството пред КЗК следва да се отбележи, че част от твърденията в жалбата са изведени общо, без да се посочват конкретни факти от офертата на участника, избран за изпълнител, чието съответствие с условията на възложителя се оспорва. Това са съжденията, поместени в жалбата, дословно пресъздаващи поставените по спорната поръчка критерии за подбор към експертния състав, в частта на дейностите по осъществяване на проектирането и авторския надзор, както и формулираното твърдение за непълно и несъдържащо изискуемите реквизити техническо предложение, включително изтъкнатото несъответствие с действащата нормативна уредба, относими към допустимостта на съответната фаза от разглеждането на офертите. Оплакванията в жалбата, както и впоследствие в касационната такава, следва да са ясни, конкретни, с подробно описани обстоятелства и представени към офертата доказателства, тъй като същите ако не са представени тогава, а по-късно извън провежданата процедура, не биха могли да санират едно поведение на участник с пропуск в документацията. Направеният опит за конкретизация в касационната жалба относно възраженията срещу решението на възложителя, възприел предложеното му класиране на първо място / единствен отговарящ на условията му по обществената поръчка/, не могат да допълнят доводите или да обосноват оплаквания в тази насока, които не са били конкретизирани в жалбата пред КЗК. Относно неговото отстраняване и общото несъгласие с изводите на КЗК, следва да се отбележи, че възраженията са неоснователни. Трейс груп холд АД е отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, поради установени несъответствия на представеното от дружеството техническо предложение за участие в процедурата, подробно изложени в т. 5 от обстоятелствената част на решението. Действията по извършената от комисията проверка за съответствие на техническите предложения на допуснатите до този етап участници са обективирани във втория изготвен по процедурата протокоол. Налице е противоречие между отделните компоненти на техническото предложение на обсъждания участник, в частта на предвидените за осъществяване в рамките на дейността по изготвяне и представяне на техническия проект задачи. В таблична част икономическият оператор представя разпределение на задачите, включени при изпълнението на етапа, свързан с изготвянето и представянето на техническия проект, а именно съставяне на проекта във фаза техническа от 1-я до 16-я ден включително, предаване на възложителя с приемо-предавателен протокол 17-я ден, и корекции съгласно дадените от възложителя препоръки от 18-я до 20-я ден включително. Тоест реално предаването на изготвения технически проект с приемо-предавателен протокол на възложителя, така както се изисква по условията на процедурата, е предвидено да бъде осъществено на 17-я календарен ден от подписването на договора, а не на 20-я календарен ден, какъвто именно краен момент за изпълнение на тази дейност е посочен в предложението за изпълнение на поръчката от страна на участника. Следователно приключването на дейността по изготвяне и предаване на техническия проект в една част от техническото предложение е предвидено да приключи на 20-я календарен ден от подписването на договора, а в друга на 17-я календарен ден неуточнен срок. Действителното противоречие между отразената в различните части от техническото предложение на Трейс груп холд АД информация, представлява самостоятелно основание за отстраняване на участника от процедурата, с оглед забележката, вписана в образеца на техническо предложение, част от документацията за участие, придобила стабилитет и станала задължителна както за участниците в процедурата, така и за помощния орган на възложителя. По отношение приемане годността на строежа - От въведените по процедурата критерии за подбор ясно се установява вида на строежа, предмет на настоящата обществена поръчка втора група, четвърта категория, с оглед на което твърдението на жалбоподателя, че в документацията липсва информация в тази насока е неоснователно. Дружеството не отрича, че за този вид строежи удостоверението за въвеждане в експлоатация не се издава от органите на ДНСК (Дирекция за национален строителен контрол), а твърди единствено, че по процедурата не е налична информация за категорията на строежа, предмет на настоящата обществена поръчка, и лицето, което ще издава удостоверението за въвеждането му в експлоатация. Доколкото обектът на поръчката е втора група, четвърта категория, съответно приложими са условията за въвеждане в експлоатация на този вид строеж по предвидената в разпоредбата на чл. 177, ал. 3 от ЗУТ процедура (Строежите от четвърта и пета категория се въвеждат в експлоатация въз основа на удостоверение за въвеждане в експлоатация от органа, издал разрешението за строеж ), а не предходната ал. 2, където е предвидено, че строежите от първа, втора и трета категория се въвеждат в експлоатация въз основа на разрешение за ползване, издадено от органите на Дирекцията за национален строителен контрол, каквото именно е посочил и Трейс груп холд АД в своето техническо предложение. В този смисъл правилно е приетото от КЗк и помощния орган на възложителя, че в настоящата хипотеза се касае за текст, показващ непредназначеност към предмета на поръчката, представляващо едно от основанията за отстраняване на участник от процедурата, вписани в приложения към документацията образец на техническо предложение. Няма оспорване на решението за откриване на процедурата по посочените въпроси. Предвид изложеното техническото предложение на Трейс груп холд АД не доказва съответствие на офертата му с условията по процедурата и не доказва относимо към предмета ѝ реализиране на дейности. Поради което правилни са изводите на КЗК, въприели тези на помощния орган, за законосъобразно отстраняване на участника. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. На ответника община Тополовград, предвид сложността на делото, процесуалното поведение и представените доказателсва следва да се присъдят разноски за тази инстанция в пълен размер на 1500 лв., адвокатско възнаграждение. Не е налице основание за намаляване на посочения размер. По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение