Решение № 5264 от 22.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1361/2009 г.

Решение № 5264 от 22.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1361/2009 г., II о., докладчик председателят Веселина Тенева Производството по делото е образувано по реда на чл. 208 и сл. АПК по касационна жалба на кмета на община гр. Долна баня, срещу решение № 701/08.12.2008 г., постановено по адм. д. № 771/2008 г. на Административен съд - София-област. на Административен съд - София-област, като в нея се развиват оплаквания за недопустимост на решението, допуснати съществени процесуални нарушения на съдопроизводствените правила, неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост. Иска се решението да се отмени и делото се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд или се постанови решение по същество като се отхвърли жалбата на "Голф клуб Ибър" АД със седалище и адрес в гр. Долна баня, претендира се разноски за двете инстанции. Ответникът "Голф клуб Ибър" АД, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба, като се иска решението на съда да се остави в сила. Претендира за разноски за тази инстанция. Становището на представителя на Върховната административна прокуратура е, че касационната жалба е неоснователна и предлага да се остави без уважение. Върховният административен съд, второ отделение, в настоящия съдебен състав приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а след като обсъди доказателствата по делото във връзка с касационните оплаквания и провери решението, счита, че същата е неоснователна. С обжалваното решение Административният съд - София-област, в производство по реда на чл. 145 и сл. АПК е обявил за нищожен отказът на кмета на община гр. Долна баня, обективиран с уведомление изх. № 01-01-228/23.07.2008 г. по заявление вх. № 26-00-394/16.07.2008 г. на "Голф клуб Ибър" АД, за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, поради липса на материална компетентност. За да постанови решението съдът приел, че: отказът на кмета на община Долна баня, обективиран в посоченото писмо е нищожен поради липса на материална компетентност да се произнесе по заявление за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия. По делото безспорно е установено, че със заявление от 16.07.2008 г. до кмета на община Долна баня "Голф клуб Ибър" АД е поискало на 21.07.2008 г. да бъде излъчен представител на общината за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на посочения в заявлението строеж. Със заповед № РД-15-207/18.07.2008 г. кметът на общината е определил служител от категорията на посочените в чл. 223, ал. 2 ЗУТ. На 21.07.2008 г. е съставен протокол за строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строеж в ПИ-128052 в м. "Яйкъна" в землището на гр. Долна баня. Протоколът не е подписан от представителя на общината без да се излагат съображения от същия за това. Оплакването за недопустимост на решението е неоснователно. С обжалвания пред АС София-област административен акт на кмета на община Долна баня е постановен изричен отказ за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия по 14 броя заявления на дружеството, ответник по делото, по причините, изложени в административния акт. Жалбата срещу този акт е подадена в предвидения в закона 14 дневен срок. Законосъобразно първоинстанционният съд е приел, че не се касае до уведомление до "Голф клуб Ибър" АД за причините, поради които съставеният протокол по чл. 157, ал. 2 ЗУТ не е подписан от представителя на общината. По закон кметът не дължи такова обяснение, нито дружеството е поискало такова. Съгласно чл. 4, ал. 4 от Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството представителят на общината може и да не подпише протокола в предвидените от наредбата случаи и ако има такива съображения, представителят на общината е този, който следва да ги изложи. По тези съображения не може да се приеме, че актът на кмета е такъв по чл. 256 АПК - отказ да се извърши фактическо действие. Оплакването за допуснато нарушение на материалния закон и съществено процесуално нарушение е неоснователно. Законосъобразно Административен съд София - област е приел, че отказът на кмета на община Долна баня за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво е постановен при липса на материална компетентност. Съгласно чл. 157, ал. 2 ЗУТ откриването на строителна площадка и определянето на строителна линия и ниво се извършва от лицето, упражняващо строителен надзор за обекта или от техническия ръководител на строежа. Общината участва в това производство с присъствието на представител - служител от категорията по чл. 223, ал. 2 ЗУТ и правомощията на кмета се изчерпват с определянето му. Кметът на община Долна баня е постановил отказ без да е бил сезиран за това. Искането до него е било само за определяне на представител по чл. 157, ал. 2 ЗУТ. Липсата на материална компетентност е порок, който води до нищожност на акта, за която съдът следи служебно. След като я констатира, съдът няма задължение да обсъжда законосъобразността на акта, нито да указва на страните да представят доказателства в тази посока. Като не е указал на жалбоподателя да представи доказателства в подкрепа на мотивите си за отказ, съдът не е допуснал нарушение на закона. Оплакванията във връзка с нарушения в производството по чл. 157 ЗУТ и съставения за това протокол не следва да се обсъждат, тъй като не са предмет на настоящия спор. Законосъобразно са присъдени разноските по делото в съответствие с разпоредбата на чл. 78 ГПК във вр. с чл. 144 АПК. Решението на Административен съд София - област следва да бъде оставено в сила като законосъобразно. Следва на ответника по касационната жалба да се присъдят разноските за тази инстанция, които са поискани своевременно и са доказани в размер на 480 лв. Водим от горното Върховният административен съд, второ отделение, в настоящия съдебен състав на основание чл. 221, ал. 2 АПК