Решение № 13502 от 7.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3392/2017 г.

Решение № 13502 от 7.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3392/2017 г., II о., докладчик председателят Георги Чолаков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби на ЕТ "Х. 77 - Х. П.", представляван от Х. П. С. - Лазарова, срещу решение № 45 от 25 януари 2017 г., постановено по адм. дело № 743/2016 г., по описа на Административен съд С. - област. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на търговеца против заповед № 3 - 469 от 18 юли 2016 г. на кмета на община П. и са присъдена разноски. В касационните жалби се излагат оплаквания за неправилност поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Прави се искане за отмяна на атакувания съдебен ред и съдът да се произнесе по същество на спора, а при условията на алтернативност - да върне делото за ново разглеждане от друг съдебен състав на същия съд. Претендира присъждане на разноски за две съдебни инстанции и изразява становище за прекомерност на разноските, които ответникът по касация е посочил. Ответникът - кметът на община П., чрез пълномощника му адв. К. Й. оспорва касационните жалби като изразява становище за тяхната неоснователност. Претендира за присъждане на разноски, представляващи адвокатско възнаграждение като прилага списък по чл. 80 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК и доказателства за заплащането им. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Съображенията за това следните: Производството пред Административен съд С. - област е образувано по жалба на ЕТ "Х. 77 - Х. П.", представляван от Х. П. С. - Л. срещу заповед № 3 -469 от 18 юли 2016 г. на кмета на община П., с която на осн. чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА и чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 3 от ЗУТ е задължил жалбоподателя, в качеството му на възложител и изпълнител на обект: "Магазин за хранителни стоки", находящ се в общински терен № 23, УПИ I - обществено жилищно строителство, кв. 8, по плана на гр. П., съгласно договор за отстъпване право на строеж върху общинска земя от 05 април 2002 г. доброволно и за своя сметка в срок от 30 (тридесет) дни от влизането в сила на настоящата заповед да премахне описания обект: "Магазин за хранителни стоки", находящ се в общински терен № 23, УПИ I - обществено жилищно строителство, кв. 8, по плана на гр. П. като незаконен. Съдът е приел жалбата за процесуално допустима като е подадена в законоустановения срок, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване индивидуален административен акт. При разглеждането й същество е установил, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, при спазване на изискването за форма - 59, ал. 2 от АПК и в нея са посочени фактическите и правните основания за издаването й. Също така е констатирал, че в хода на административното производство не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и не е нарушение на материалния закон, поради което е отхвърлил жалбата на ЕТ "Х. 77 - Х. П." като неоснователна срещу заповедта на кмета за премахване на строежа като извършен в отклонение на одобрените инвестиционни проекти по смисъла на чл. 154, ал. 1, т. 1 и т. 4 от ЗУТ и в несъответствие с предвижданията на действащия ПУП - чл. 225, ал. 2, т. 1 от ЗУТ. Решението е неправилно. Оплакванията, изложени от касационния жалбоподател и в двете му жалби, че при постановяване на оспореното от него решение са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, са основателни. Настоящият тричленен състав констатира, че по адм. дело № 743/2016 г., по описа на Административен съд С. - област с разпореждане № 1037 от 26 август 2016 г., след като съдът е установил, че са налице условията за насрочване на делото в открито съдебно заседание е разпоредено насрочване на открито съдебно заседание за 20 октомври 2016 г. от 11. 00 часа. На тази дата, при даване ход на делото, съдът е докладвал постъпила молба от 18 октомври 2016 г. от Х. С., в качеството й ЕТ "Х. 77" - Х. П. С. - Л., оспорваща заповед № 3 -469 от 18 юли 2016 г. на кмета на община П., с приложен болничен лист и искане за отлагане на делото. Първоинстанционният съд е приел, че са налице предпоставките по чл. 139, ал. 1 от АПК и е отложил заседанието по делото като го е насрочил за 24 ноември 2016 г. от 11 часа. При провеждане на откритото съдебно заседание на 24 ноември 2016 г., след редовно призоваване на страните по делото, не е даден ход по същество на спора, отложил и е насрочил делото за 19 януари 2017 г. от 11. 00 часа., като за тази дата да се призове вещото лице, с оглед допусната съдебно-техническа експертиза. С оглед номерирането и прошнуроването на делото, следващият протокол, удостоверяващ, че е проведено открито съдебно заседание е отново от 24 ноември 2016 г. (лист 247 от първоинстанционното дело). Видно от съдържанието му е изслушано вещо лице и е даден ход по същество на спора. От така описаната поредност на извършените съдопроизводствени действия по делото, се установява, че не са отразени действителните процесуални действия на съда и страните в съдебното производство. Датата, на която е изготвен последният съдебен протокол не е тази, за която съдът е насрочил съдебното заседание. Налице е порок, който е от категорията на съществените, тъй като се установява незаконосъобразно развитие на процесуалните правоотношения между административния орган и жалбоподателя. С разпоредбата на чл. 150, ал. 1 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК е уредено, че за разглеждането на делото се съставя протокол, в който се вписват мястото и времето на заседанието, съставът на съда, името на секретаря, явилите се страни и техните представители, същността на изявленията, исканията и изказванията на страните, представените писмени доказателства, показанията на свидетелите и на другите лица по делото и констатациите и определенията на съда. В чл. 152 от ГПК, приложим и административното производство, законодателят е определил протокола за доказателство, удостоверяващ извършените в съдебното заседание съдопроизводствени действия и неудостоверените в него действия се смятат за неизвършени. Касаторката не е искала поправка на протокола по реда на чл. 151 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, а съдът не може да извърши служебната му поправка и след като действията на съда са неправилно удостоверени в протокола/ите, то по силата на разпоредбата на чл. 152 от ГПК, се смятат за неизвършени и се поставя под съмнение всичко отразено в него, включително и факта на завършване на разглеждане на спора, което представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Последните са гаранция, както за правилното установяване по делото на фактите, така и за правилното приложение на материалния закон, т. е. рефлектирало е върху постановеното от първоинстанционния съд решение. В случая и с двете касационни жалби, подадени от ЕТ "Х. 77 - Х. П.", представляван от Х. П. С. - Л., е направено оплакване за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, макар и да не е посочено конкретно в какво се изразяват, следва да се приеме за основателно, накърняващо правата на касаторката. Ето защо, с оглед изложеното, настоящият касационен състав счита, че първостепенният съд като е допуснал нарушение на съществени процесуални норми е налице отменителното основание на чл. 209, т. 3, предл. второ от АПК. Следователно обжалваното решение следва да се отмени, а делото да се върне за ново разглеждане от друг съдебен състав на Административен съд С. - област като се повторят отново извършените процесуални действия при надлежно изготвени протоколи за това, както и съдът дължи произнасяне повторно по всички направени от страните в процеса доказателствени искания.. Предвид изхода на спора, съдебно-деловодни разноски за настоящата касационна инстанция не следва да се присъждат. Воден от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК, във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, второ отделение,