Решение № 1419 от 27.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14468/2011 г.

Решение № 1419 от 27.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14468/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "БИТЕР ДРИНК" ООД - гр. Пловдив, ул. "Авксентий Велешки", № 20 с ЕИК по Булстат 115631232, подадена чрез адв. Е. Ценов от САК против решение № 11407/14.09.2011 г. на Върховния административен съд - Четвърто отделение, постановено по адм. д. № 10649 по описа за 2008 г. на този съд. С решението е отхвърлено оспорването на дружеството срещу решение № 470/11.07.02 г. и решение № 99/17.02.03 г. на Министерски съвет на РБ, с искане за прогласяване на нищожността им. Касаторът твърди, че решението е неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано. Приложима към настоящия случай е разпоредбата на чл. 7, ал. 5 от Наредба № 14/03.08.1987 г. за курортните ресурси, курортните местности и курортите, издадена от МНЗСГ (обн., ДВ, бр. 79/1987 г.). Несъответствието с микробиологичните показатели по приложение № 5 сочи на несъответствие с материално-правната уредба, което е послужило като основание за предоставяне на особеното право на ползване на процесната вода (концесия). Микробиологичните показатели на минералната вода са били в отклонение от нормата, включително и към датата на издаване на двата оспорени административни акта или най-малкото, административният орган не е доказал факта, да е провел процедура по установяване безопасността на водата и нейната годност за ползване по предназначение към момента на концесионирането. При това положение ползването на процесната вода съобразно предмета на концесията е невъзможно. Двете решения на МС са издадени в недопустимо отклонение, както от процедурни правила и норми, така и в противоречие с материалния закон, тоест решенията са нищожни. В нарушение на съдопроизводствени правила съдът не обсъдил възраженията и доказателствата, представени от дружеството. При повторното съгласуване се оказва, че няма мнение на министъра на здравеопазването, в чийто ресор е грижата за годността на водата за питейни нужди. Опорочената процедура по вземане на проба за издаване на сертификат, липсата на сертифициране са тежки пороци, обуславящи нищожност на крайния акт по концесионирането. Касаторът е пледирал чрез адв. Ценов за отмяна на решението и прогласяване нищожността на двата административни акта. Претендира разноски. Ответникът по касационната жалба - МС на РБ я е оспорил с доводи, изложени в подробно писмено становище и поддържани в съдебно заседание от юрисконсулт Демирев. Заинтересуваните страни министъра на околната среда и водите и министъра на здравеопазването са изразили становища чрез юрисконсулт Цветков и юрисконсулт Величкова за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Не са доказани пороци на административните актове, които да мотивират извод за тяхната нищожност. Решенията на МС не са лишени от предмет. Към 11.07.2002 г. и 17.02.2003 г. микробиологичните показатели установяват, че водата не е била замърсена, респективно тя е била годна за пиене. Върховният административен съд, петчленен състав на I колегия, преценявайки допустимостта на касационната жалба, правилността на решението на релевираното основание и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е предявена от надлежна страна и в срок поради което тя е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 470/11.07.2002 г. МС на РБ е взел решение за предоставяне на концесия върху част от минерална вода, обект - изключителна държавна собственост, от находище "Старозагорски минерални бани - с. Старозагорски бани", община Стара Загора, разкрита чрез сондаж № 2ВК, включително върху водовземно съоръжение - сондаж № 2 ВК, пояс I и неговата санитарно-охранителна зона, предназначена за бутилиране. С решение № 99/17.02.2003 г. на МС е определен чрез проведен конкурс за концесионер "БИТЕР ДРИНК" ООД - гр. Пловдив. Според първоинстанционният съд съгласно § 3 ПЗР на Закона за концесиите, когато към датата на влизането му в сила има прието решение на МС по чл. 7, ал. 1 от отменения ЗК, процедурата се довършва по досегашния ред. Поради това съдът е приел за приложим реда, регламентиран в ЗК (отм.), (обн., ДВ, бр. 92/17.10.1995 г., отм., ДВ, бр. 36/06 г.). Двете процесни решения са издадени от компетентен орган, в изискуемата от чл. 15 ЗАП писмена форма, поради което същите не са нищожни на това основание. Изслушано е заключение по СТЕ, изготвило констатации на базата на представени протоколи от физикохимични, биологични и радиологични изследвания. Според заключението до 2000 г. няма данни биологичните характеристики на минералната вода да не отговарят на изискванията на Наредба № 14. При извършените анализи по микробиологични показатели през 2003 и 2005 е констатирано биологично замърсяване и несъответствие с Наредба № 14 по параметри коли форми, ешерихия коли и общ брой микроорганизми при 37 градуса С и 22 гр. С. За най-вероятна причина за замърсяване на минералната вода е посочено инфилтриране в тялото на сондажа на подземни води с биологично замърсяване. Най-вероятно замърсяването се е формирало през периода 2000 г. - март 2003 г. По делото е представен сертификат № 45/01.02.2001 г., издаден от министерството на здравеопазването, съгласно който натуралната минерална вода от минерален водоизточник "сондаж № 2", находище на минерална вода "Старозагорски минерални бани", с. Старозагорски бани, община Стара Загора, може да се използва по следните предназначения: За питейно балнеолечение и балнеопрофилактика; за приготвяне на храна за кърмачета и провеждане на диети, бедни на натрий и за трапезни цели като натурална минерална вода на водоизточника или в бутилиран вид, включително и газирана. Сертификатът е валиден за срок от 5 години от датата на неговото издаване. Съдът е направил извода, че е установено замърсяване на водата, но не е безспорно доказано замърсяването да е било налице към датата на издадения сертификат. При наличието на този сертификат административният орган не е допуснал нарушение при вземане на оспорените решения. Освен това доказателствата установяват сключването на концесионен договор от 01.04.2003 г. и наличието на гражданско производство по предявен от "БИТЕР ДРИНК" ООД - гр. Пловдив иск за прогласяване нищожността на концесионния договор поради невъзможен предмет. Образувано е гр. д. № 1373/05 г. по описа на СГС, ТО и търг. дело № 171/2010 г. по описа на САС, по което производството не е приключило. Съдът е приел, че спорът за годността на минералната вода за ползване съгласно клаузите на концесионния договор, ще се разрешава по общия исков ред. Обжалваното решение е правилно и трябва да бъде оставено в сила. Оплакванията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствени правила и необоснованост, са недоказани. Видно е от първоинстанционното решение, че същото съдържа ясни и подробни мотиви, като съдът е обсъдил относимите доказателства и възражения. Съгласно разпоредбата на чл. 202 ГПК съдът не е длъжен да възприеме заключението на вещото лице по СТЕ, а да го обсъди в съвкупност с останалите доказателства, в частност с данните, съдържащи се в приложения сертификат № 45/01.02.2001 г.. Сертификатът се издава от министъра на здравеопазването въз основа анализи и заключения относно физико-химичните и санитарно-микробиологични показатели, определени с Наредба № 14. Анализите се извършват трикратно през интервал от 2 месеца в лаборатории, упълномощени от министъра на здравеопазването. Твърдението на касатора за липсата на сигурност, че пробата е била взета от процесния сондаж е некоректно. В молбата си с вх. № 26-00-3266/17.11.03 г. управителят на "БИТЕР ДРИНК" ООД е уведомил министъра на околната среда и водите, че в изпратените два пъти от дружеството проби в Институт "Фрезениус" - Германия, не са констатирани замърсявания на минералната вода. Освен след като е предоставил съответния сертификат, министърът на здравеопазването очевидно е съгласувал процедурата по издаване на административния акт. В противен случай министърът на здравеопазването би отказал издаването на сертификата или би обективирал несъгласие с издаване на административния акт. Това не е направено в административното производство. Заключението на вещото лице инж. Вълева е формирано чрез предположения и вероятности по отношение на причините и времето на замърсяването на водата. С това заключение не се опровергава съдържанието на сертификата, като официален документ. По силата на т. 11.2.9, б. "а" от концесионния договор задължение на "БИТЕР ДРИНК" ООД е било да изследва проби от минералната вода за химичен състав и микробиология. Недопустимо е от неизпълнението на това си задължение, включително за реконструиране и поддържане в изправност на каптажното съоръжение, дружеството да черпи права, свързани с твърдения за изначално замърсяване на предоставената на концесия минерална вода. В този смисъл са правилни възраженията на процесуалния представител на МС, според които изпълнението на цитираното договорно задължение би позволило точното установяване във времето на момента и причината на замърсяване. Още повече, че жалбоподателя не е предприел своевременно действия, насочени към прекратяване на концесионния договор. Настоящият петчленен състав на ВАС, I колегия не споделя оплакванията от касационната жалба за необоснованост на решението на ВАС - Четвърто отделение. Мотивите на тричленният състав относно доказателствената тежест и липсата на официални писмени доказателства към 2000 г. за замърсяването са отбелязани в съдебното решение при структуриране тезата на представителя на "БИТЕР ДРИНК" ООД. Възприетите от съда факти и кореспондиращите им правни изводи съдът е изложил на стр. 3 и 4 от решението си. Фактът на разглежданите и неприключили граждански дела с предмет нищожност на концесионния договор, не е спорен между страните. Решението на тричленния състав на ВАС - Четвърто отделение е правилно, същото е постановено при спазване на материалния закон и трябва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и в същия смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на I колегия