Решение № 1815 от 10.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9671/2008 г.

Решение № 1815 от 10.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9671/2008 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството е по реда на Дял трети, Глава десета, раздел I от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 2 от АПК и на основание чл. 54, ал. 7 от Закона за подземните богатства (ЗПБ). Образувано е по повод на постъпила във Върховния административен съд ЖАЛБА от ОБЩИНА СВОГЕ чрез кмета Емил Цветанов Атанасов срещу Решение № 406 от 24 юни 2008 г. на Министерски съвет за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства по чл. 2, т. 5 от Закона за подземните богатства - строителни материали - глинести шисти, от находище "Садинките", община Своге, Софийска област. Жалбоподателят счита, че решението е издадено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалните разпоредби и в несъответствие с целта на закона - чл. 146, т. 3, 4 и 5 от АПК. В жалбата са изложени доводи, които не са систематизирани, но могат да се групират в четири оплаквания: не са спазени преклузивните срокове, предвидени в § 4 от ПЗР на Закона за концесиите; не са изпълнени допълнителните условия по ал. 4 във връзка с § 17а, ал. 2 от ПЗР на Закона за приватизация и следприватизационен контрол; решението не е в съответствие с изискванията на чл. 82 от Закона за подземните богатства и е нарушена забраната на § 3, ал. 1 от ПЗР на Закона за концесиите, тъй като "Керамик 96" ЕООД е приватизирано изцяло и държавата вече не притежава дял в капитала му, тоест липсва основната предпоставка за държавно участие, изразено в дялове и акции, което изключва приложението на специалния ред за учредяване на особено право на ползване. Моли решението да бъде обявено за нищожно поради изброените по-горе съществени нарушения. В открито съдебно заседание пред ВАС, проведено на 12.01.2009 г. за жалбоподателя - редовно призован, не се е явил процесуален представител. Допълнително е постъпила писмена защита от адв. Александър Георгиев, легитимиращ се като пълномощник на общината, която защита обаче е депозирана на 26.01.2009 г., тоест 14 дена след приключване на устните състезания и даване ход на делото по същество, освен това за представяне на такава не е давана възможност по реда на чл. 149, ал. 3 от ГПК и затова не следва да бъде коментирана. Ответникът по жалбата - Министерски съвет, чрез редовно упълномощения си представител - главен юрисконсулт Цветан Василев оспорва жалбата, моли да бъде оставена без разглеждане, тъй като липсва правен интерес за жалбоподателя от обжалване, а алтернативно моли да бъде оставена без уважение като напълно неоснователна, а решението на МС в сила като правилно и законосъобразно. Заинтересованата страна - "КЕРАМИК- 96" ООД, гр. Нови Искър, чрез надлежно упълномощен адвокат Трифон Балевски оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение. Представена е в съдебно заседание писмена защита с подробни съображения. В новия Административнопроцесуален кодекс, в сила от 1 март 2007 година, за разлика от отменения Закон за административното производство (чл. 41, ал. 1) законодателят не е предвидил участието на прокурор по административните дела, които се разглеждат пред първата съдебна инстанция, както изрично е регламентирано участието му в касационното производство съгласно разпоредбата на чл. 217, ал. 2 от АПК. Ролята на прокурора в административния процес е уредена в чл. 16 от АПК. Прокурорът може да встъпи в образувано вече производство на основание чл. 16, ал. 1, т. 3 от АПК ако прецени, че това се налага от важен държавен или обществен интерес. В случая производството е първоинстанционно и представителят на Върховната административна прокуратура е заявил, че няма да участва по делото, поради което и не е дал заключение по възникналия спор. По допустимостта на жалбата предвид направеното възражение от представителя на Министерския съвет, настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение констатира следното: С Решение № 406 от 24 юни 2008 година, на основание § 4, ал. 1 и 4 от ПЗР на Закона за концесиите, във връзка с чл. 4, ал. 1, т. 1, чл. 6, 7 и чл. 8, ал. 1 от отменения Закон за концесиите и § 17а, ал. 1 и 2 от ПЗР на Закона за приватизация и следприватизационен контрол, Министерският съвет предоставя концесия за добив на подземни богатства по чл. 2, т. 5 от Закона за подземните богатства - строителни материали - глинести шисти, обект - изключителна държавна собственост, от находище "Садинките", намиращо се в землището на с. Владо Тричков, община Своге, Софийска област, на "Керамик - 96" ООД - гр. Нови Искър. Със същото решение е определена концесионната площ в размер на 192.5 дка; срока на концесията - 25 години; определен е концесионера без търг или конкурс - "Керамик - 96", ООД - гр. Нови Искър; определени са основните права и задължения както на концесионера, така и на концедента; определени са условията за осъществяване на концесията; начален срок на концесията - датата на влизане в сила на концесионния договор; видовете гаранции за изпълнение на задълженията по концесионния договор и концесионното възнаграждение. Освен това министърът на регионалното развитие и благоустройството е упълномощен да проведе преговори и да сключи концесионния договор; да представлява Министерския съвет по концесионния договор с изключение на неговото прекратяване; да организира контрола по изпълнението му и да предявява вземанията на концедента по съдебен ред съвместно с министъра на финансите. Съгласно чл. 5, ал. 2 от Закона за концесиите (ЗК), "предоставянето на концесия за добив на подземни богатства се извършва при условията и по реда на Закона за подземните богатства". Съгласно разпоредбата на чл. 54, ал. 7 от Закона за подземните богатства (ЗПБ), която е приложима за случая предвид факта, че концесията е предоставена не чрез провеждането на търг или конкурс, а по преференциалния ред, предвиден в § 4 от ПЗР на ЗК, решението на Министерския съвет може да се обжалва пред Върховния административен съд в 7-дневен срок след обнародването му в "Държавен вестник". Конкретното решение е обнародвано в ДВ, бр. 58 от 27.06.2008 година. Жалбата на Кмета на Община Своге е подадена направо във Върховния административен съд с вх. № 10458/08.07.2008 г., като под щемпела е отразено пощенско клеймо - 03.07.08 г. (без запазен плик). При тези данни жалбата се явява депозирана в законоустановения 7-дневен срок, а освен това в нея е направено искане за обявяване на атакуваното решение за нищожно, което може да стане без ограничение във времето. В разпоредбата на чл. 54, ал. 7 от ЗПБ не е посочен кръга на лицата, които са активно легитимирани да подават жалби, поради което следва да се възприеме общият принцип, залегнал в разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от Конституцията на Република България, че с издадения акт трябва да се засягат правата и законните интереси на лицата, тоест да е налице правен интерес от обжалване. В случая с предоставената концесия се засягат интересите на Община Своге, на чиято територия е концесионната площ, поради което кметът на общината разполага с правната възможност да оспорва решението на Министерския съвет. С оглед всичко изложено до тук, жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. Както се установи по-горе, обжалваното решение на Министерския съвет е издадено на основание § 4, ал. 1 и 4 от ПЗР на Закона за концесиите, във връзка с чл. 4, ал. 1, т. 1, чл. 6 , 7 и чл. 8, ал. 1 от отменения Закон за концесиите и § 17а, ал. 1 и 2 от ПЗР на Закона за приватизация и следприватизационен контрол. Видно от Протокол № 24, решението е взето по точка 19 от дневния ред от заседание на Министерския съвет, проведено на 19 юни 2008 година по Предложение от министъра на регионалното развитие и благоустройството с изх. № 03-07-81/06.06.2008 г., вх. № 104-13-80/09.06.2008 г. Проектът на решението е изпратен за съгласуване на съответните министри и на областния управител видно от приложената по делото Справка и са постъпили съгласувателни писма, което е в съответствие с разпоредбата на чл. 26 от ЗПБ и чл. 58 от Устройствения правилник на Министерския съвет и на неговата администрация. Първото оплакване в жалбата на Кмета на Община Своге, че не са спазени преклузивните срокове, предвидени в § 4 от ПЗР на Закона за концесиите съдът намира за неоснователно. Видно от решението на Министерския съвет, конкретната концесия за добив е предоставена на основание ал. 1 на § 4 ПЗР на ЗК. От събраните по делото доказателства се установява, че дружеството "Керамик - 96" ООД е подало заявление до Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), отдел "Концесии" с изх. № 19/16.11.1998 г., входящ в министерството на същата дата с № 70-00-1156, за издаване на концесия, която е необходима за работата им във връзка с добива от находището. С нова молба до МРРБ изх. № 39/25.09.2000 г. и вх. № 70-00-1214/26.09.2000 г. дружеството "Керамик 96" ООД отново е заявило желанието си да получи концесия, защото е единствен ползвател на находище "Съдинките" село Владо Тричков, община Своге от 16.11.1996 година. Както се вижда, заявленията са много преди законоустановената дата 30 септември 2003 година. Процесната концесия не е предоставена на основание ал. 2 на § 4 ПЗР на ЗК, но въпреки това и предвиденият в тази разпоредба срок до 30 юни 2004 година е спазен. Не се доказва твърдението в жалбата, че заявлението на "Керамик-96" ООД е подадено на 07.03.2007 г., но дори и да съществува такава молба извън кориците на делото, то тя очевидно е във връзка с развилата се кореспонденция между заявителя, МРРБ и Министерския съвет за откриване на процедурата за предоставяне на концесията и комплектоване с необходимите за предложението до МС документи. Що се касае до срока за внасяне на предложение - 31 март 2007 г., то следва да се отбележи, че сроковете за административните органи винаги са се квалифицирали като инструктивни, а не като преклузивни и с изтичането им в случая не се погасява правото на МРРБ да бъде посредник между заявителя и органа, който ще издаде искания административен акт - решение за предоставяне на концесия. Правото за получаване на концесия без търг или конкурс се погасява при две кумулативни условия: когато няма направено предложение до Министерския съвет от съответния министър и не е подадено заявление от самото дружество вместо министъра в определения срок - 30 септември 2003 г., но тази хипотеза не е налице в конкретния случай. По отношение на второто оплакване в жалбата, че не са изпълнени допълнителните условия по § 4, ал. 4 от ПЗР на ЗК: според тази разпоредба, концесията се предоставя освен при условията и по реда на § 17а, ал. 2 от ПЗР на Закона за приватизация и следприватизационен контрол, и при спазване на други две допълнителни условия - изплащане от концесионера на законната лихва върху дължимото концесионно възнаграждение за периода от прехвърлянето на собствеността по приватизационния договор до сключването на концесионния договор и определяне размера на концесионното възнаграждение въз основа на утвърдена методика или на независима експертна оценка, гарантираща пазарно ниво на концесионното възнаграждение. По делото са представени три броя преводни нареждания (вносни бележки) за плащане към бюджета на суми, които представляват концесионно възнаграждение и законна лихва с вносител "Керамик - 96" ООД. Що се касае до методиката за определяне на размера на концесионното възнаграждение, на първо място не е доказано, че тя не гарантира пазарни цени и на второ място, по принцип определянето на възнаграждения е извън правомощието на административния съд, защото касае гражданскоправни отношения между две равнопоставени страни, независимо дали се касае за трудов или граждански договор. Изложеното води до извода за неоснователност и на този довод на жалбоподателя. Третото възражение в жалбата, че решението не е в съответствие с изискванията на чл. 82 от Закона за подземните богатства е голословно. Цитиран е целия текст от три алинеи, но в какво точно се изразява несъответствието не е посочено. Независимо от това следва да се отбележи, че тази разпоредба не намира приложение за конкретния случай. Систематическото място на тази правна норма е в Глава трета, наименована "Работни проекти" и в контекста на всички останали правни норми, а не самостоятелно извлечена се вижда, че тя се отнася за последващ период, а не в процедурата за изначално предоставяне на концесия за добив. Едва след сключването на концесионния договор заявителят придобива качеството на "концесионер" и едва тогава той следва да съблюдава посочените изисквания. Добивът не може да започне и да се провежда преди влизане в сила на решението на Министерския съвет за предоставяне на концесия и затова на това основание то не е незаконосъобразно. На последно място в жалбата се твърди, че е нарушена забраната на § 3, ал. 1 от ПЗР на Закона за концесиите, тъй като "Керамик 96" ЕООД е приватизирано изцяло и държавата вече не притежава дял в капитала му, тоест липсва основната предпоставка за държавно участие, изразено в дялове и акции, което изключва приложението на специалния ред за учредяване на особено право на ползване. Жалбоподателят явно има предвид отменения Закон за концесиите, защото в новия текстът "когато към датата на влизане в сила на този закон има прието решение на Министерския съвет по чл. 7, ал. 1 от отменения Закон за концесиите или решение на общински съвет по отменения с § 16, т. 3, чл. 71, ал. 1, т. 1 от Закона за общинската собственост, процедурата се довършва по досегашния ред", е абсолютно неотносим за казуса. По отменения Закон за концесиите § 3, ал. 1 е в редакция в "Държавен вестник", бр. 61/1997 г., затова в същата редакция следва да се сравнява забраната за предоставяне на концесия за права върху обектите по чл. 4, която в ал. 1, точка 1 е предвиждала, че концесии могат да се предоставят за "подземни природни богатства във връзка с тяхното търсене, проучване и добив". Няма нарушение обаче на забраната, предвидена в § 3, ал. 1, защото тази хипотеза не е налице в конкретния случай. "Керамик 96" ЕООД, гр. Нови Искър е търговско дружество, изцяло приватизирано, държавата няма никакво участие с дялове или акции и не е едноличен собственик на капитала му и затова няма пречка да му се предостави концесия за добив на подземни богатства. Освен това взаимоотношението "приватизация - концесия" е нормативно регламентирано и за дружества приватизирани или в процес на приватизация е създаден привилегирован ред за концесия по § 5а и § 5б от ПЗР на ЗППДОП (отменен) и концесията се предоставя на основание § 17а, ал. 1 и ал. 2 от ПЗР на ЗПСК, на каквото основание именно е издадено и обжалваното понастоящем решение на Министерския съвет. Решение № 406 от 24 юни 2008 година е издадено от компетентен орган, в писмена форма, при спазване на материалния закон и административнопроизводствените правила и съответства на целта на закона. При служебната проверка на основание чл. 168, ал. 1 от АПК въз основа на представените от страните доказателства настоящият състав не констатира пороци, които да налагат отмяна на оспорения административен акт, поради което жалбата срещу него ще трябва да бъде отхвърлена като неоснователна. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение четвърто от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,