Решение № 12085 от 11.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8657/2016 г.

Решение № 12085 от 11.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8657/2016 г., VIII о., докладчик председателят Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано по касационна жалба на [фирма] с адрес [населено място], [улица], вх. [номер], ет. [номер], ап. [номер], представлявано адв. Д. Й., против Решение № 3683 от 31.05.2016 г. на Софийски градски административен съд по адм. д. № 2712/2015 г., с което е отхвърлена жалбата на касатора против РА № Р-2202-1403891-091-01 от 11.11.2014 г., издаден от органи по приходите при Териториална дирекция (ТД) на НАП–София, потвърден с Решение № 319 от 5.03.2015 г. от Директора на дирекция "Обжалване и данъчно – осигурителна практика" София при ЦУ на НАП, в частта му, с която на ревизираното лице за данъчни периоди 1.08.2011 г. - 30.03.2013 г. е отказано право на данъчен кредит общо в размер на 78 248, 97 лв. по фактури на [фирма] и са установени съответни лихви. В касационната жалба се поддържа, че съдебното решение е неправилно като постановено при пороци по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в подмяна от страна на първоинстанционния съд на спорните фактически и правни въпроси, като съдът се е произнесъл по безспорни такива; необосновано, при това, съдът приел, че липсва връзка между предмета на процесните фактури и независимата икономическа дейност на РЛ. Обсъжданата връзка изобщо не е била спорна в първото ревизионно производство, освен това била и доказана чрез установяване на съдържанието на понятието "услуги по колокация" за случая като физическо разполагане на сървъри и комуникационно оборудване в специален дейта център, който отговаря на определени изисквания за температура на помещението, влажност, непрекъсваемост на електрозахранването, връзка с интернет и др. Връзката на безспорно доставената електроенергия с изпълнението на тези услуги е установена с неоспорена съдебно-техническа експертиза. Иска се отмяна на съдебното решение и отмяна на РА, в посочената част, както и присъждане на направените разноски. Ответникът по жалбата – ДД "ОДОП" София при ЦУ на НАП, чрез юрк. Н., оспорва жалбата. Иска оставяне в сила на решението и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбата процесуално допустима, а по съществото й съобрази следното: Процесният пред АССГ РА е издаден след повторна ревизия. Не е било спорно, сключването на договор за колокационни услуги от 1.07.2011 г. /стр. 71 от адм. преписка/ между доставка и РЛ, които са свързани лица. Съгласно т. 1 от договора, негов предмет е осигуряване на услугата "колокиране на сървъри и комуникационно оборудване", чието съдържание е описано подробно в спецификации, определени в зависимост от избрания от потребителя абонаментен план или официално издадена оферта [наименование], неразделна част от договора. В съдържанието на представения договор няма уговорка относно доставка на електрическа енергия от Ла Б. на ревизираното дружество, която да е основание за отделно фактуриране на консумативи, част от които да е такава енергия. Във всяка от процесните фактури услугата "колокация на сървъри" е записана на отделен ред с отделна стойност, а на втори ред с отделна стойност са записани "консумативи". Издадените фактури, не са оспорени относно реквизити и безспорно са платени. Не е било спорно и е признат ДК по процесните фактури за основните доставки по колокационните услуги. Дефиницията на тези услуги, съгласно договора между страните е: разполагане на сървъри и комуникационно оборудване в специален дейта център, който отговаря на определени изисквания за температура на помещението, влажност, непрекъсваемост на електрозахранването, връзка с интернет и др. С РА е отказан ДК относно фактурираните, съпътстващи доставките на услуги, доставки на електроенергия на стойност, равна на ДДС върху фактурираните "консумативи". Мотивите за отказа на органите по приходите са били, както следва: С първия РА правото на ДК е отказано на осн. чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС, като е прието, че фактурираната енергия не е свързана с независимата икономическа дейност на ревизираното дружество. С отменителното решение на ДД ОДОП – е признато, че компютърната ферма е свързана с независимата икономическа дейност на РЛ, а е прието, че спорът е за това: каква ел. енергия, респ. какви други консумативи, са изразходвани във връзка с изпълнението на договора. Дадени са задължителни указания за установяване съдържанието на колокационната услуга; има ли други консумативи; кога започва да работи машината; какви са действително използваните и заплатени от ревизираното дружество консумативи. С процесния РА: През ревизираните периоди жалбоподателят не е отчитал приходи от използването на компютърната ферма; фактурираните консумативи представляват изразходвана електроенергия, но не е доказано тази енергия да е потребена за тестване на GPU фермата. С потвърждаващото РА решение е прието, че не е доказано нито получаването на фактурираната енергия /поради начина на отчитането й/, нито използването й за колокационните услуги; нито връзката на доставките на енергия с независимата икономическа дейност на ревизирания получател. За да отхвърли жалбата, първоинстанционният съд е приел, че РЛ е получило електрическа енергия, но тя не е доказано да е използвана за осъществяване на признатите колокационни услуги, поради което доставките й не са свързани с независимата икономическа дейност на ревизирания получател по фактурите. Първоинстанционното решение е постановено при съществени нарушения на процесуалните правила. На първо място, съдът не е отделил спорното от безспорното от фактическа страна между страните, нито е изяснил фактическите и правните им твърдения. Както се посочи по-горе, в представения в първото ревизионно производство договор липсва уговорка относно електрическа енергия като консуматив и част от доставката на признатите от органите по приходите доставки на колокационни услуги. Това се потвърждава и от отделните записи на стойностите от една страна на услугите и от друга – на консумативите. Съдът не е изяснил, при това, дали става дума за доставки на енергия като част от доставките на услугите, признати за реално извършени от приходните органи или за доставка на енергия, несвързана с тези услуги. Ако е налице първата хипотеза, спорът ще е за стойността на използваната електрическа енергия при осъществяването на услугите, като част от данъчната основа на доставката на услуги. Ако е налице втората хипотеза, спорът би бил за правото на данъчен кредит на ревизираното дружество като получател по верига от доставки на електрическа енергия с начало дружество-обществен доставчик на такава енергия и получател РЛ с посредничеството на прекия доставчик и собственика на помещението, в което се намира компютърното оборудване. В тази връзка, видно от представеното на стр. 59 от делото на АССГ писмо на директора на Дирекция "Обслужване на клиенти" на [фирма], нито прекият доставчик, нито ревизираното лице имат регистрирани партиди за електрическа енергия на процесния адрес. Впрочем, процесните адреси са два, което е установено още при първата ревизия - от 01.07. до 31.1.2011 г. компютърното оборудване е било на адрес [адрес], а от 1.12.2011 до 31.03.2013 г. на адрес [адрес] в [населено място], а първоинстанционният съд изобщо не е отчел този факт, произнасяйки се изобщо за фактурираната електроенергия. На следващо място и при двете ревизионни производства ревизираното лице е твърдяло, че освен ел. енергия като консумативи са фактурирани и разходи за техническата поддръжка на оборудването, която представлява посещения на обекта и отстраняване на повреди, почистване, профилактика и др. С РА е отказан данъчен кредит изцяло върху стойността на фактурираните консумативи, а съдът не е прецизирал разликата, произнасяйки се единствено за електрическата енергия. На следващо място, обратно на поддържаното в касационната жалба, получаването на ел. енергия в размера, фактуриран като консумативи, е бил спорен факт пред първоинстанционния съд, видно от страница последна от мотивите на потвърждаващото РА Решение на директора на Д "ОДОП". Първоинстанционният съд е приел, че с получаването на колокационните услуги /неоспорено от приходните органи/ РЛ е потребило реално електроенергия. Този фактически извод, съдът не е мотивирал с обсъждането на никакви доказателства, което е пречка да бъде проверена обосноваността на извода. От друга страна, съдът е приел, че не е доказано използването на фактурираната енергия като консуматив за колокационните услуги, но не е указал на жалбоподателя, че не сочи доказателства за осъществяването този факт, което ясно се вижда от поставените задачи на експертизите - те нямат отношение към този въпрос, защото с техническата експертиза само по принцип и между другото се установява, че за изпълнение на тези услуги е необходима електрическа енергия. Именно осъществяването на този факт – използването на фактурираната като консуматив енергия за извършването на услугите би доказала връзката между фактурираната енергия и независимата икономическа дейност на ревизираното лице. Основателно, в тази връзка се поддържа в касационната жалба, че с отменителното решение на ДД "ОДОП" се признава връзката между процесната компютърна ферма и независимата икономическа дейност на ревизираното дружество, както и че, от правна страна, платеният ДДС във връзка с подготвителните разходи за реално използване на един дълготраен материален актив преди въвеждането му в експлоатация, подлежи на приспадане. Предвид всичко изложено, първоинстанционното решение подлежи на отмяна, а делото – на връщане за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение