Решение № 6667 от 20.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1754/2010 г.

Решение № 6667 от 20.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1754/2010 г., II о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на ДНСК София против решение № 97 от 03.12.2009 г. на Административен съд София-град, постановено по адм. дело № 6379/2008 г., с което е отменена заповед № РД-14-536/14.09.2008 г. на зам. началника на ДНСК, издадена на основание чл. 225, ал. 1 ЗУТ за премахване на незаконни строежи, представляващи: "Жилищна сграда с подземни гаражи"-част от тях изпълнени като полуподземни и "Ограда с височина 2,10 м. с плътна част 0,60 м. -изпълнена с височина 3,85 м", изпълнени в УПИ ХI-36, кв. 4 по плана на м. "Гео Милев", гр. София с административен адрес: ул. "22 септември" № 3-3а. В касационната жалба се излагат подробни доводи за неправилност на решението поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост-касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяната му и връщане на делото за ново разглеждане, евентуално за решаване на делото по същество. Ответната страна Албена Славова Сапунова, чрез процесуални представители оспорва жалбата. Останалите ответници Борис Илиев Илчев, Теменужка Борисова Илчева, Николина Илиева Божурова, Бисерка Борисова Божурова и Катя Борисова Цанова не вземат становища. Заключението на представителя на Върховната административна прокуратура е за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на второ отделение, намира касационната жалба за допустима-подадена срещу подлежащо на касационна обжалване решение, от страна по делото, за която то е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество за частично основателна. За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд приема оспорената заповед за незаконосъобразна поради противоречие с материалноправните разпоредби и издадена при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Установено по делото е, че по влезли в сила разрешения за строеж в УПИ ХI-36, кв. 4 по плана на местн. Гео Милев, гр. София е предвидена жилищна сграда с подземни гаражи и ограда с височина 2,10м. по регулационните граници, като в частта към УПИ II-29 у предвидено да е "ажурна" с 0,60м плътна част. Част от подземните гаражи са изпълнени на 1,75 м. над терена в УПИ II-29, кв. 4 и изградената над тях ограда е с обща височина 3,85м. над терена. Останалата част от сградата представлява законен строеж и не подлежи на премахване, поради което за нея правилно и в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби е отменена обжалваната заповед. В случая е възможно разграничението на законната и незаконна части от строежа, тъй като частите от полуподземните гаражи не представляват основи на жилищната сграда. По отношение на другата част от сградата- изпълнените като полуподземни гаражи, както и изградената над тях ограда към УПИ II-29, кв. 4 е останало неизяснено по делото дали са извършени в съответствие с одобрените инвестиционни проекти или при съществени отклонения от тях. За решаването на този спор имат значение особеностите на терена и съществуващата между процесните УПИ денивелация. По делото липсват доказателства за денивелацията измерена на кота терен на двете УПИ, а в заключението на вещото лице е посочена само разликата между кота терен на УПИ II и кота горен ръб на покривна плоча на подземни гаражи. За да се прецени коя от разпоредбите на ал. 5 и ал. 6 на чл. 48 ЗУТ намира приложение е необходимо определянето на денивелацията на терена между съседните УПИ. За изясняването на релевантните факти са необходими специални знания, което налага допускане на съдебно-техническа експертиза с участие на геодезист. Съдът неправилно е отказал назначаването на такова вещо лице, позовавайки се на изтекъл срок по чл. 200, ал. 3 ГПК за оспорване на заключението. С оглед принципа на служебното начало в административния процес, съдът е длъжен да изследва и служебно релевантните факти и да указва на страните, че не сочат доказателства за тях- чл. 9, ал. 3 и чл. 171, ал. 2 и ал. 4 АПК. Нормата на чл. 200, ал. 3 ГПК е израз на заложеното в гражданския процес диспозитивно начало и е неприложима в административния процес със засилено служебно начало. Непълнотата на делото от фактическа страна и допуснатите съществени нарушения на съдопроизводствените правила, са довели до неизвършване на цялостна проверка за законосъобразността на оспорения акт на всички основания по чл. 146, ал. 1 АПК, с оглед императивните изисквания на чл. 168, ал. 1 АПК. Неустановяването на факти, релевантни за материалната законосъобразност на заповедта в частта й за премахване на изпълнените като полуподземни гаражи и ограда към УПИ II, освен че сочи на частична неправилност на обжалваното решение, препятства и произнасянето по същество от настоящата инстанция. По тези съображения, обжалваното решение следва да бъде отменено в неправилната му част и делото върнато за ново разглеждане, при което следва да се допусне съдебно-техническа експертиза с участието на вещо лице инженер- геодезист, което да даде заключение за наличието на денивелация на терена между съседните УПИ ХI и УПИ II, при определяне на която да се спазят правилата на ЗУТ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,