Решение № 15765 от 18.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11989/2020 г.

Решение № 15765 от 18.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11989/2020 г., IV о., докладчик председателят Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационната жалба, подадена от Консорциум "Екселор-КМТ" - гр. София, с участници в него "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, със седалище гр. София и "КМТ-Шипка" ООД, със седалище гр. Казанлък, приподписана от процесуалния представител юрисконсулт Л. Стойчев, против решение № 770/1.10.2020 г. постановено по преписка № КЗК-530/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение като неоснователна жалбата на консорциума срещу решение № 8/14.07.2020 г. на двама от членовете на Управителния съвет на "Електроразпределение Север" АД, за извършване на предварителен подбор в процедура на договаряне с предварителна покана за участие за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Доставка, регистрация, гаранционно обслужване и ремонт на специализирани автомобили (автовишки) по обособени позиции за нуждите на "Електроразпределение Север" АД", с което същият е отстранен от участие. Релевирани са твърдения за допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакувания акт на КЗК, ведно с уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред същата комисия. Предявено е искане за присъждане на направените пред КЗК и ВАС разноски за държавни такси и юрисконсултско възнаграждение. Възложителят, чрез процесуалния си представител юрисконсулт А. Мянкова, в писмен отговор, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационното производство. Останалите ответници - "Дестинация България" ЕООД, със седалище гр. София, Обединение "Орел 2" - гр. София, ДЗЗД "Лифт Инженеринг" - гр. София, "Булавто България" АД, със седалище гр. София и "Инжконсулт" АД, със седалище гр. Варна, редовно уведомени, не изразяват становища по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство, прокурор от Върховната административна прокуратура, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, но по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на Консорциум "Екселор-КМТ", против решение № 8/14.07.2020 г. на двама от членовете на УС на "Електроразпределение Север" АД, с което е извършен предварителен подбор в процедура на договаряне с предварителна покана за участие, за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет - "Доставка, регистрация, гаранционно обслужване и ремонт на специализирани автомобили (автовишки) по обособени позиции за нуждите на "Електроразпределение Север" АД", открита с решение № 8/29.01.2020 г. на възложителя. С атакувания акт, жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата, на посочено основание чл. 107, т. 1 ЗОП - по мотиви, че не е изпълнил "друго условие", посочено в документацията за участие, тъй като представил изисканите му допълнителни документи по чл. 54, ал. 9 ППЗОП - ЕЕДОП, по електронна поща на 28.05.2020 г., наместо по указания от възложителя в документацията, начин за представяне на ЕЕДОП в електронен вид - на електронен носител, в деловодството му, по пощата или чрез куриер. КЗК приела за неоснователни твърденията на жалбоподателя, че атакуваният акт на възложителя не съдържа ясни съображения относно нередовностите, довели до отстраняването му от участие в процедурата, както и че в документацията е изрично предвидена възможността за кореспонденция посредством официално посочен електронен адрес, а оттам и че с изпратеното на този адрес електронно съобщение, своевременно и по надлежен начин е изпълнено задължението за представяне на електронен файл с електронно подписани ЕЕДОП - също както ако същите са били записани на електронен носител (компакт диск, CDR, CD, R/W, USB флаш и др.). Още повече, че с протокол № 1, съставен за дейността на назначената от възложителя комисия, изрично е указана възможността за представяне по електронен път на допълнително изисканите от кандидата документи по чл. 54, ал. 9 ППЗОП. Следователно, тъй като Консорциум "Екселор-КМТ" е сторил това по електронна поща на 28.05.2020 г., надлежно е отстранил констатираните нередовности в първоначално представените от него ЕЕДОП. В тази връзка, предвид данните по протокол № 1 на комисията по чл. 103 ЗОП и останалите документи, приложени по преписката, обосновано КЗК приела, че при преценката за съответствие с изискванията за лично състояние и критериите за подбор, респективно - прегледа на представените ЕЕДОП за двете дружества, участващи в консорциума - касатор в настоящото производство, в действителност са констатирани нередовности в заявената с тях информация, касаеща установяването на техническите и професионални способности на кандидатите, и по-конкретно - наличието на Сертификати за внедрена система за управление на качеството в съответствие със стандарт БДС EN ISO 9001 или еквивалентен. При това правилно от кандидата е изискано да представи нови, коректно попълнени ЕЕДОП, съдържащи липсващата информация по част IV "Критерии за подбор", буква "Г", с изричното указание те да бъдат подготвени, подписани и представени, съгласно условията по т. 4.3.1 от документацията, налагащи в съответствие с чл. 67, ал. 4 ЗОП, вр. § 29, т. 5, б. "а" ПЗР ЗОП, представянето на Единния европейски документ за обществени поръчки задължително в електронен вид. Отчетени са законовите изисквания и указанията на възложителя, ЕЕДОП да бъдат представени в два възможни формата - като генериран файл (espd-request) във формат XML (подходящ за компютърна обработка) и по образеца за ЕЕДОП във формат doc., изтеглен от профила на купувача, както и че след като изтеглят и попълнят ЕЕДОП в съответствие с избрания формат, кандидатите следва да го подпишат с квалифициран електронен подпис. Отбелязани са изискванията за начина на представяне на ЕЕДОП, по т. 4.3.1. на документацията, на подходящ електронен носител към пакета документи за участие в процедурата, например компакт диск (CDR, CD R/W), USB флаш и др., който да отговаря и на условията: да е в нередактируем формат; подписан с валиден квалифициран електронен подпис; файлът, съдържащ документа да не е заразен с вируси, да не съдържа макроси или изпълним програмен код; документът да съдържа прав (некриптиран) текст. В резултат от КЗК е прието, че ЕЕДОП в електронен вид в случая може да бъде представен от кандидатите само на подходящ електронен носител, в деловодството на възложителя, но не и чрез осигурен достъп по електронен път до изготвения и подписан електронно ЕЕДОП. Изтъкнато е, че съгласно т. 1 от раздел III. "Комуникация между възложителя и кандидатите, копия, преводи, подписи и други указания", обменът на информация с възложителя се извършва чрез пощенска или друга куриерска услуга, с препоръчана пратка с обратна разписка и/или по факс и/или e-mail, или чрез комбинация от тези средства, по избор на възложителя, но за част от случаите, след които и подаването на заявления, оферти и допълнителни документи от кандидатите, задължително се изисква обменът да става именно в деловодството на възложителя, лично или чрез пощенска или друга куриерска услуга с препоръчана пратка с обратна разписка, а оттам и че изисканите от помощния орган на възложителя, допълнителни документи е следвало да бъдат представени при условията на чл. 54, ал. 9 ППЗОП в деловодството на възложителя, а предвид това, че от Консорциум "Екселор-КМТ" са изискани нови ЕЕДОП - че те е следвало да бъдат представени пак там, на подходящ електронен носител. В резултат е направен извода, че жалбоподателят е законосъобразно отстранен от участие в процедурата, тъй като не е представил допълнително изисканите му ЕЕДОП по начина, заложен от възложителя в документацията и допустим съгласно действащия при откриване и провеждане на процедурата, нормативноустановен ред, при наличие на предпоставките за това по смисъла на чл. 107, т. 1 ЗОП. Следва да се отбележи, че от КЗК са изяснени релевантните за спора фактически обстоятелства по провеждане на обществената поръчка. В тази връзка, въз основа данните по преписката е констатирано, че процедурата е открита с решение № 8/29.01.2020 г. на възложителя и за работата на назначената от него комисия е съставен протокол по чл. 55, ал. 1 ППЗОП, визиран в обжалвания пред КЗК акт на възложителя за извършване на предварителния подбор, като обосноваващ отстраняването на Консорциум "Екселор-КМТ" по чл. 107, т. 1 ЗОП и обявяването на дружествата, конституирани като заинтересовани страни в производството пред КЗК - ответници по това дело, за кандидати, които ще бъдат поканени да представят оферти и да участват в преговорите. Правилно са установени изискванията на възложителя, в т. ч. тези за критериите за подбор, съгласно раздел трети, т. 1. 3 от обявлението - към техническите и професионални възможности на участниците, съответно - раздел ІІ, т. 2.4.2 - изисквания към техническите и професионални способности на кандидатите, и необходимите за установяването им доказателства, според които всеки кандидат следва да прилага Система за управление на качеството в съответствие със стандарт БДС EN ISO 9001 или еквивалентен, респективно - да разполага със Сертификат за внедрена система за управление на качеството в съответствие с посочения стандарт, свързан с предмета на поръчката, валиден към момента на подаване на заявлението за участие и за целия срок на договора, и издаден от независимо лице, акредитирано по съответната серия европейски стандарти от ИА "Българска служба за акредитация" или от друг национален орган по акредитация, страна по Многостранното споразумение за взаимно признаване на Европейската организация за акредитация за съответната област или отговарящ на изискванията за признаване съгласно чл. 5а, ал. 2 от Закона за националната акредитация на органи за оценяване на съответствието. Съответствието си с това изискване кандидатите удостоверяват с попълване на данни за сертификата в част IV, буква "Г", а в случаите по чл. 67, ал. 5 ЗОП - с представяне на самите сертификати. Обосновано КЗК приема, че в хода на първия етап от процесната процедура - "Подаване на заявления за участие и провеждане на предварителен подбор", назначената от възложителя комисия, на 10.03.2020 г. е разгледала подадените заявления за участие, при което относно това на Консорциум "Екселор-КМТ" констатирала, че попълнените за участниците в него ЕЕДОП, част IV, раздел Г "Технически и професионални способности", не установяват изпълнението на всички изисквания по p. III. 1. 3. "Технически и професионални възможности" от обявлението и подточка 2.4.2 от раздел ІІ - критерии за подбор съгласно документацията за участие, налагащи в тях да са отразени номер, дата на издаване, срок на валидност, съответно - издател на притежаваните сертификати за внедрена система за управление на качеството. В попълнените ЕЕДОП е заявено наличието на сертификати, като в ЕЕДОП на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД е отразен сертификат рег. № 44 100 17 32 0040, без дата на издаване и срок на валидност, издаден от TОV NORD CERT GmbH, а в ЕЕДОП на "КМТ-Шипка" ООД - че такъв сертификат е налице, но без посочени за него вид, номер и дата на издаване, издател и срок на валидност. При тези данни комисията на основание чл. 104, ал. 4 ЗОП, вр. чл. 54, ал. 9 ППЗОП, предоставила възможност на Консорциум "Екселор-КМТ" в срок до пет работни дни, считано от датата на получаване на протокола, да представи нова информация, като допълни или поясни тази в ЕЕДОП, относно издадените на участващите в консорциума, търговски дружества, сертификати за внедрена система за управление на качеството, по-конкретно - дата на издаване и срок на валидност на издадения на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, както и вид, издател, номер, дата на издаване и срок на валидност - на сертификата, издаден на "КМТ-Шипка" ООД, като за целта двете дружества могат да представят нови, коректно попълнени ЕЕДОП с липсващата информация. Между страните липсва спор, че по протокол № 2/15.06.2020 г., съставен за работата на помощния орган на възложителя са разгледани допълнително представените от кандидатите документи за преценка на съответствието им с критериите за подбор, в т. ч. и изпратените от Консорциум "Екселор-КМТ" по електронна поща на 28.05.2020 г. В тази връзка от КЗК обосновано е констатирано, че консорциумът е получил по електронна поща на 20.05.2020 г., писмо, ведно с копие от протокол № 1, съставен за дейността на комисията, изпратено му от ел. поща [електронен адрес], при което също по електронна поща, на посочения електронен адрес, от ел. поща "office@excelor. bg", е изпратил писмо във връзка с "процедура № 8/2020 - протокол от отваряне на заявления", ведно с прикачен файл Pismo 1098_28.05.20. pdf; espd-response EXCELOR HOLDING GROUP. pdf, изрично сочейки, че го изпраща като участник в процедура за възлагане на обществена поръчка, в срока за отстраняване на констатираните от комисията в протокол № 1, несъответствия и непълноти. Към електронното съобщение са приложени писмо изх. № 1098/28.05.220 г., подписано с електронен подпис от представляващия Консорциум "Екселор-КМТ" и нови ЕЕДОП за двамата участници в него, с попълнена в тях информация за наличните им сертификати за внедрена система за управление на качеството в съответствие със стандарт EN ISO 9001, както и заверени копия на същите сертификати, издадени на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД и "КМТ-Шипка" ООД, доказващи вида, обхвата, издателите им, номер и дата на издаването им и сроковете на валидност. Следва да се отбележи, че настоящият състав не споделя направените от комисията, назначена от възложителя и КЗК, изводи, че начинът на представяне на тези документи изключва възможността те да бъдат съобразени при преценката на съответствието на кандидата с въведените от възложителя критерии за подбор, доколкото приетото в тази връзка не намира основание, както в утвърдените с процесната документация условия, така и в приложимата правна уредба. Още повече, че дори да се приеме, че е налице недостатък предвид начина на депозиране на новите ЕЕДОП, попълнени за участниците в Консорциум "Екселор-КМТ", не може да бъде игнорирано, че в приложение към писмото са представени заверени копия от сертификатите, сами по себе си установяващи съответствието на участниците в консорциума с въведения от възложителя критерий за подбор, насочен към установяване на техническите и професионални способности на кандидатите, по-конкретно - че разполагат с изисканите от възложителя Сертификати за внедрена система за управление на качеството. Независимо от това, правилен е крайният извод за наличието на основание за отстраняването на Консорциум "Екселор-КМТ" от участие в процедурата, доколкото данните за датата на узнаването, че следва да представи допълнителни документи при условията на чл. 54, ал. 9 ППЗОП (20.05.2020 г.), и момента, в който тези документи са изпратени по електронна поща на възложителя (датата 28.05.2020 г.), налагат по несъмнен начин извода, че консорциумът не е изпълнил вмененото му задължение, в предоставения му петдневен срок (изтекъл на 26.05.2020 г., в работен ден), което дава самостоятелно основание за неговото отстраняване. По тези съображения, крайният извод за наличие на основание за отстраняването му е правилен, и законосъобразно атакуваният акт на възложителя е потвърден от КЗК, макар и по съображения, различни от изложените в обжалваното по реда на настоящото производство, решение на Комисията. След като от представените по преписката документи по несъмнен начин се установява получаването на протокола, обективиращ предоставената на кандидата възможност за отстраняване на непълнотите в ЕЕДОП, представени за двамата участници в Консорциум "Екселор-КМТ", на 20.05.2020 г., то изпратеното едва на 28.05.2020 г., по електронен път, писмо от този кандидат с приложени към него документи (в т. ч. попълнени нови ЕЕДОП и сертификати, установяващи изпълнението на въведения от възложителя критерий за подбор по подточка 2.4.2 от раздел ІІ от документацията), са депозирани след изтичането на предоставения за това, петдневен срок по чл. 54, ал. 9 ППЗОП, поради което е налице основание за отстраняването му, изключващо възможността да се приеме, че е бил неправилно отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, според който текст, освен на основанията по чл. 54 и 55, възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в поканата за участие в преговори, или в документацията, в т. ч. и необходимостта от изпълнение на дадените му указания в срок. След като не е налице надлежно изпълнение от страна на касатора, на дадените му от помощния орган на възложителя указания по реда на чл. 54, ал. 9 ППЗОП, правилно жалбата срещу отстраняването му от участие в процедурата е приета за неоснователна от КЗК, а оттам и атакуваното решение на тази Комисия, като валидно допустимо и правилно по своя краен резултат, следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, основателно се явява предявеното от процесуалния представител на възложителя, искане за присъждане на разноски по делото. Поради това, на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касаторът следва да бъде осъден да заплати на "Електроразпределение Север" АД сумата от 200 лв, представляваща определен от съда размер на юрисконсултско възнаграждение за касационното производство. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,