Решение № 9393 от 10.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6674/2018 г.

Решение № 9393 от 10.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6674/2018 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

С решение № 472 от 26.04.2018 г. по преписка № КЗК - 247/303/2018 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР-597/16.03.2018 г. на "И. С." АД срещу Решение № СОА18-РД92-62/08.03.2018 г. на кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на трамваен релсов път по ул. "Каменоделска" от кръстовището с бул. "К. Стоилов" до крайно трамвайно ухо "Орландовци" в изпълнение на проект "Интегриран столичен градски транспорт - фаза II" по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014- 2020, по процедура на директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ "Устойчиво и интегрирано градско развитие", Наименование на процедурата: BG16RFOP001-1.001-039 "Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", открита с Решение № СОА17-РД93-56/23.03.2017 г.;

2. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР - 633/21.03.2018 г., п. к. 19.03.2018 г. от страна на Консорциум "СТРАБАГ БП" ДЗЗД срещу Решение № СОА18-РД92-62/08.03.2018 г. на кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на трамваен релсов път по ул. "Каменоделска" от кръстовището с бул. "К. Стоилов" до крайно трамвайно ухо "Орландовци" в изпълнение на проект "Интегриран столичен градски транспорт - фаза II" по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014- 2020, по процедура на директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ "Устойчиво и интегрирано градско развитие", Наименование на процедурата: BG16RFOP001-1.001-039 "Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", открита с Решение № СОА17-РД93-56/23.03.2017 г.;

3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Консорциум "СТРАБАГ БП" ДЗЗД за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски.;

4. ВЪЗЛАГА на "И. С." АД и Консорциум "СТРАБАГ БП" ДЗЗД да заплатят поравно на "БГ Нова" АД разноски в размер на 2 000 лв. и

5. ВЪЗЛАГА на "И. С." АД и Консорциум "СТРАБАГ БП" ДЗЗД да заплатят поравно на Столична община разноски в размер на 200 /двеста/ лева.

Срещу така постановеното съдебно решение до Върховния административен съд са подадени две касационни жалби, както следва:

Първа по дата, с вх. № в Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) от 17.05.2018 г. и респективно по подреждане по делото е касационната жалба на "И. с." АД, със седалище и адрес на управление гр. С., район Студентски, бул. "Симеоновско шосе" № 85, буква "З", вх. ..., ет. ..., ап. ..., представлявано от Т. П. И. - Изпълнителен директор и П. Й. П. - Председател на СД. Касационният жалбоподател заявява, че оспорва решението на КЗК в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството, като счита, че е неправилно поради необоснованост и моли същото да бъде отменено на основание чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че КЗК не е взела предвид изцяло изложената от него фактическа обосновка, което е довело до постановяване на необосновано решение, лишено от конкретика. В тази връзка излага подробни съображения. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен процесуален представител А. П. поддържа жалбата и отново моли решението на КЗК да бъде отменено като необосновано и лишено от конкретика. Заявява, че няма становище по другата жалба, а това всъщност е втората по дата, с вх. № в КЗК от 21.05.2018 г. (с п. к. 17.05.2018 г.) и респективно по подреждане по делото касационна жалба от Консорциум "СТРАБАГ БП" ДЗЗД, със седалище и адрес на управление гр. С., ул. "К." ..№..., представлявано от З. Д. - упълномощен представител, чрез адвокатско дружество "Маджуров", представлявано от адвокат И. М. Този касатор обжалва решението на КЗК в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на Консорциума, като счита, че решението е неправилно, тъй като при постановяването му е налице съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необосновано е и е нарушен материалния закон, както и правилата на ЗОП и АПК, уреждащи производството по разглеждане на жалбите пред КЗК - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК вр. чл. 216, ал. 6 от ЗОП. В касационната жалба са развити подробни съображения. В открито съдебно заседание пред ВАС, пълномощникът адв. Маджуров поддържа жалбата и претендира разноски, за които представя списък. По отношение на другата касационна жалба на "И. с." АД изразява становище, че не я оспорва, мотивите са сходни и я счита за основателна.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като единствен за страната специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не взема отношение по двете касационни жалби.

Ответникът-възложител - Кмета на Столична община, чрез надлежно упълномощен главен експерт с юридическо образование М. С. оспорва и двете жалби, моли да бъдат отхвърлени като неоснователни и постановено решение, с което да бъде потвърдено решението на КЗК. Подробни мотиви са изложени в представени писмени Становища поотделно за двете касационни жалби.

Заинтересованата страна - "БГ Н." АД, гр. Б., чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник М. Г. също оспорва и двете жалби и моли да бъдат оставени без уважение, а решението на КЗК да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Претендира направените разноски, за които представя списък. Представя също и Писмено становище.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че жалбите са подадени в срок и са допустими, но разгледани по същество са неоснователни. Актът на КЗК, с който е потвърдено Решение № СОА18-РД92-62/08.03.2018 г. на кмета на Столична община е правилен. Окончателният акт за обявяване на класирането и избор на изпълнител е законосъобразен. Не е допуснато нарушение на материалния закон при постановяване на решението. Направените изводи от КЗК са правилни и решението следва да остане в сила.

Настоящият състав на ВАС констатира, че касационната жалба на "И. с." АД, гр. С. е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението на КЗК по ел. поща на датата 03.05.2018 г., и като насочена срещу част от решение, което е неблагоприятно за страната, е процесуално допустима.

С оглед датата на пощенското клеймо - 17.05.18., входираната в КЗК на 21.05.2018 г. касационна жалба на Консорциум "СТРАБАГ БП" ДЗЗД, който е с участници според Консорциален договор от 16.11.2016 г.: "Щ." ЕАД, гр. С. и "СТРАБАГ" Сп. з. о. о. Полша, също се явява депозирана в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по факса на датата 03.05.2018 г. с резултат "ОК". Подписана е от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник на страна, спрямо която обжалваната част от решението на КЗК е неблагоприятна и с оглед всички тези факти, и тази касационна жалба е процесуално допустима.

Разгледани по същество обаче, и двете касационни жалби се явяват неоснователни.

От данните по делото, включително и от административната преписка както пред възложителя, така и пред КЗК се установява, че с Решение № СОА 18-РД 92-62 от 08.03.2018 г. на Кмета на Столична община, при условията на заместване на титуляра съгласно Заповед № СОА 18-РД15 - 1751/07.03.2018 г. (а не на делегиране на правомощия по чл. 7, ал. 1 от ЗОП), е обявено класирането на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на трамваен релсов път по ул. "Каменоделска" от кръстовището с бул. "К. Стоилов" до крайно трамвайно ухо "Орландовци" в изпълнение на проект "Интегриран столичен градски транспорт - фаза II" по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014- 2020, по процедура на директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ "Устойчиво и интегрирано градско развитие", Наименование на процедурата: BG16RFOP001-1.001-039 "Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", както следва:

1-во място: "БГ Н." АД;

2-ро място: "И. с." АД; 3-то място: Консорциум "Страбаг БП" ДЗЗД; 4-то място: "Т. Г. Х." АД; 5-то място: "ПСТ Груп" ЕАД и 6-то място: О. РТ Т. П. ДЗЗД, като за изпълнител е определен класирания на първо място участник "БГ Н." АД.

Процедурата е открита с Решение № СОА17 - РД93-56 от 23.03.2017 г., с което, в съответствие с разпоредбата на чл. 22, ал. 2 от ЗОП са одобрени Обявлението за оповестяване на процедурата и Документацията за участие. С решение № СОА17 - РД93-74 от 18.04.2017 г. е направена промяна по реда на чл. 100, ал. 1 от ЗОП, включително и в Раздел IV от Документацията за участие.

По жалба на класирания на второ място участник "И. с." АД до Комисията за защита на конкуренцията, е била образувана преписка № КЗК-247/2018 г., а по жалба на класирания на трето място участник Консорциум "СТРАБАГ БП" ДЗЗД до Комисията за защита на конкуренцията, е била образувана преписка № КЗК-303/2018 г. С протоколно определение № 496 от 19.04.2018 г., двете преписки са обединени в едно общо производство, като новата преписка се води под № КЗК - 247/303/2018 г.

В двете жалби срещу решението за класиране са направени множество оплаквания за допуснати нарушения при провеждане на процедурата, като в жалбата на Консорциум "СТРАБАГ БП" ДЗЗД се съдържат освен доводи срещу определения за изпълнител участник "БГ Н." АД, така и срещу класирания на второ място участник "И. с." АД, поради което това дружество, в производството пред КЗК се явява в две процесуални качества: жалбоподател поради това, че е подател на жалба, и заинтересована страна по жалбата на Консорциум "СТРАБАГ БП" ДЗЗД.

По отношение на касационната жалба на "И. с." АД, гр. С., подадена до Върховния административен съд:

За да постанови цитирания в началото на съдебното решение правен резултат за оставяне без уважение тази жалба срещу Решение № СОА 18 - РД92-62/08.03.2018 г. на кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на трамваен релсов път по ул. "Каменоделска" от кръстовището с бул. "К. Стоилов" до крайно трамвайно ухо "Орландовци" в изпълнение на проект "Интегриран столичен градски транспорт - фаза II" по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014- 2020, по процедура на директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ "Устойчиво и интегрирано градско развитие", Наименование на процедурата: BG16RFOP001-1.001-039 "Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", открита с Решение № СОА17-РД93-56/23.03.2017 г., Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела, че жалбата е подадена на основание чл. 196, ал. 1 от ЗОП пред компетентния орган, от заинтересован участник, в законоустановения 10-дневен срок по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП, поради което същата е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна.

На първо място за неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя, че класираният на първо място участник "БГ Н." АД не отговаря на поставения от възложителя критерий за подбор да е "изпълнил строителни дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката за последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата", доколкото, от една страна, не е известно да е бил изпълнител, участник в обединение или номиниран подизпълнител, ангажиран със строителни дейности, с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, а от друга счита, че "БГ Н."АД не може да се позовава на опита на посочения от него като подизпълнител "Д." ЕООД, тъй като разпоредбата на чл. 65, ал. 3 от ЗОП позволява само прехвърлимите ресурси (човешки и материални) да бъдат удостоверявани с ресурсите на трети лица, но не и опита. В тази връзка КЗК е констатирала, че в представения ЕЕДОП участникът "БГ Н." АД е декларирал, че "Д." ЕООД и "Д. - Б." ЕООД ще участват като подизпълнители на участника относно доставка на материали, необходими за изпълнението на Част "Релсов път" и контактна мрежа (26 %) и изпълнение на всички необходими СМР, необходими за изпълнение на поръчката в частта й, обхващаща изпълнението на Част "Релсов път" и контактна мрежа (18 %). КЗК се е позовала на становището на възложителя, че при справка в ЦПРС на 19.06.2017 г., направена в съответствие с разпоредбата на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, комисията е установила, че "Д. - Б." ЕООД е изпълнил строителство, сходно с предмета на настоящата обществена поръчка през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, с приложено доказателство - разпечатка от сайта на ЦПРС, което обстоятелство според КЗК е достатъчно, за да се приеме, че участникът, чрез декларирания подизпълнител "Д. - Б." ЕООД е доказал изискуемият критерий за подбор.

КЗК е констатирала, че на второ място жалбоподателят възразява срещу оценяването на техническото предложение на класирания на първо място участник "БГ Н." АД по показател П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката" и в тази връзка е установила от методиката за оценка, че този технически показател се оценява с до 60, т., като се оценяват трите подпоказателя: Х1 "Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на строителството" (до 25, т.), Х2 "Социални характеристики, свързани с изпълнение на договора" (до 20, т.) и Х3 "Екологични характеристики, свързани с изпълнението на договора" (до 15, т.), като Подпоказател Х1 "Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на строителството" се оценява в три различни стъпала - 25, 10 и 5 точки, а подпоказатели Х2 и Х3 се оценяват в 4 различни стъпала, съответно - 20, т., 10, т., 5, т., 1, т. и 15, т., 10, т., 5, т. и 1, т., като подробно са разписани и условията, при които се присъждат съответния брой точки. По-конкретно, по отношение на извършената оценка и присъдени точки на участника "БГ Н." АД по подпоказател Х1 "Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на строителството", КЗК е обсъдила твърдението на жалбоподателя, че предложените три допълнителни мерки над базовите, не е следвало да бъдат приети и оценени от комисията като такива, тъй като са нормативно определени и задължителни за всеки обект, тоест могат да бъдат приложени към всяка обществена поръчка за изпълнение на СМР без значение от нейния обхват и специфични особености, поради което мерките не са в обхвата и съдържанието съгласно изискванията, заложени в документацията. В тази връзка КЗК е установила, че в Техническото си предложение "БГ Н." АД е представил следните 2 допълнителни мерки по този подпоказател: "Гарантиране на качеството на изпълнение чрез контрол върху механизацията, която ще се използва" и "Организация документирането на строителния процес с цел удовлетворяване на качественото изпълнение на СМР", надграждащи базовите мерки, формулирани от възложителя. КЗК е констатирала, че за първата допълнителна мярка участникът е приложил указанията на възложителя, спазвайки изискванията за съдържанието на предложението, а именно: да съдържа следните два елемента: А) Предложение относно обхвата и предмета на мярката, вкл. подготовка (създаване) на систематизиран план за прилагане на конкретната мярка и Б). Текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от плана по т. А). В решението си в частта ПРАВНИ ИЗВОДИ КЗК е посочила посочила конкретно какво е посочил участника в Техническото си предложение относно двата елемента А) и Б), а именно: че Планът за контрол на механизацията включва: -

Превантивни контролни дейности за предотвратяване на инциденти/отказ; - Недопускане на отказа/инциденти на необходимата техника и механизация; - Отстраняване на възникнали повреди, включително при необходимост от замяна на техника и механизация, а относно елемент Б), участникът подробно е описал действията на превантивен контрол и такива при отказа на механизацията, така че на обекта да бъде осигурена непрекъснатост на строителния процес. П. тези данни КЗК е направила извод, че комисията на възложителя е изложила адекватни мотиви, даващи яснота в каква степен са изпълнени изискванията на възложителя, анализирала е неговото предложение досежно така посочената допълнителна мярка, поради което е счела, че оценяването се явява мотивирано и дава яснота защо е приела, че допълнителната мярка е в обхват и съдържание съгласно изискванията, заложени в документацията и следва да бъде оценена. Досежно довода в жалбата, че тази мярка не е следвало да бъде кредитирана и съответно оценена, доколкото "всяка механизация трябва да е изправна и да е преминала през съответните контролни органи, преди да участва в изграждането на обекта", КЗК е посочила, че се касае за оценъчната дейност на комисията, която е експертна и субективна по своя характер и която е изключена от контрола по законосъобразност, осъществяван от КЗК, доколкото в случая жалбоподателят оспорва правилността, т. е. целесъобразността на изложените мотиви. Въпреки това е посочила, че кредитира становището на възложителя, че в случая предложената мярка не обхваща единствено законодателните изисквания относно изправността на използваната техника, но е и насочена към навременна и качествена реализация на отделните дейности, свързани с предвидените СМР и отразява конкретните характерни специфики и обхват на предмета на настоящата поръчка.

Същият този извод КЗК е извела и по отношение на извършената оценка по допълнителната мярка "Организация документирането на строителния процес с цел удовлетворяване на качественото изпълнение на СМР". Според жалбоподателя, видно от вменените задължения на изпълнителя в проекта на договор, организацията на документирането на строителния процес е задължителен и основен елемент от реализацията на строителните обекти и не може да се приеме като допълнителна мярка и следователно да бъде оценявана от комисията като такава. В тази връзка КЗК е констатирала, че съгласно указанията на възложителя, мярката съдържа едновременно следните два компонента: А) Предложение относно обхвата и предмета, на мярката, включително подготовка /създаване/ на систематизиран план за прилагане на конкретната мярка, а плана от своя страна включва следните основни компоненти:

• Контрол на документирането на изпълнението на СМР;

• Контрол на изготвянето на екзекутивната документация;

• Лабораторен контрол, и

Б) Текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от плана по т. А. Констатирала е, че участникът е предложил в Техническото си предложение контролът на документирането на изпълнението на СМР да се осъществява чрез проверки от участниците в строителния процес и въз основа на лабораторни и други изпитвания, като проверките и изпитванията ще се извършват текущо по време на изпълнението на СМР, като ще се прилагат следните методи и последователност:

1/ Проверка за установяване наличие на необходимите условия за започване изпълнението на съответния вид СМР;

2/ Изпитване на материали, строителни продукти и оборудване преди влагането им в строежа;

3/ Установяване съответствие на изпълнените СМР с изискванията на проекта, а това може да бъде извършено по един или всички методи: - Метод на визуална проверка; - Метод на измерване; - Метод на изпитване; - Метод на документалната проверка. С оглед изложеното до тук, КЗК е направила извод, че участникът е спазил указанията на възложителя, касаещи предложената мярка, поради което комисията я е допуснала до оценяване. И тук КЗК е посочила, че помощният орган на възложителя е изложил адекватни и кореспондиращи мотиви, обуславящи извода му за съответствие с изискванията на възложителя и възможността й за оценка, а твърденията на жалбоподателя досежно правилността на констатациите на комисията не следва да се обсъждат от КЗК, доколкото касаят целесъобразността, а не законосъобразността на оспорваното решение.

По отношение на възраженията на жалбоподателя досежно оценката на комисията по подпоказател Х2 "Социални характеристики, свързани с изпълнение на договора", а именно, че допълнителните мерки, предложени от участника, не са в обхват и съдържание, което съответства на изискванията на възложителя и затова не могат да бъдат оценявани като допълнителни мерки за осигуряване на качеството, КЗК е установила, че в Техническото си предложение, участникът предлага допълнителни мерки, които надграждат базовите, а именно: допълнителна мярка "Организиране на изпълнението на СМР на етапи и подетапи" - участникът предлага при изпълнението на поръчката, 14-те етапа, посочени в Техническия проект, да бъдат разделени на подетапи, така че да се освобождават в по - кратък срок затворени участъци и по този начин да се облекчи движението на МПС и преминаването на пешеходци. КЗК е счела, че участникът "БГ Н." АД се е съобразил с разписаните от възложителя изисквания и с прилагането на настоящата мярка ги е надградил, тъй като е направил конкретно предложение за организиране на отделни подетапи при изпълнението на СМР, с което да бъде осигурено облекчаване движението на МПС и преминаването на пешеходци, докато се изпълняват дейностите, с оглед повишаване качеството при изпълнение. Самата комисия на възложителя е приела, че предложената мярка отговаря на изискванията в документацията досежно обхвата и съдържанието й, а именно: А) да бъде насочена към обхвата на настоящата обществена поръчка, вкл. да анализира социалния ефект и характеристика, към който/която е насочена и Б) да елиминира негативното проявление спрямо социалната среда и нейните компоненти, поради което е обосновала извод, че може да бъде оценена. Относно допълнителна мярка "Осигуряване на безопасни условия за преминаване", КЗК е констатирала от Техническото предложение, че участникът е предложил такива мероприятия, които според комисията са надграждащи базовите, тъй като е направил конкретно предложение и описание на начина, по който ще бъде организиран достъпът до обекта и ще бъдат осигурени безопасни маршрути за преминаващите в близост лица. Счела е, че правилно комисията на възложителя, спазвайки указанията на методиката е преценила, че предложената от участника мярка е конкретно насочена към обхвата на настоящата поръчка, относно която участникът е направил обстоен анализ на социалния ефект, към който е насочена мярката, като е предложил конкретни методи и механизми, чрез които ще се елиминира или минимизира негативното проявление спрямо социалната среда и нейните компоненти. За пореден път в своето решение КЗК е посочила във връзка с аргумента на жалбоподателя, че мярката не е следвало да бъде оценявана, че това касае правилността на констатациите на комисията и е извън контрола по законосъобразност, осъществяван от КЗК. Посочила е, че изложеното важи и относно възраженията досежно оценителната дейност на комисията по допълнителна мярка 3 "Ограничаване на шума", мярка 6 "Своевременно освобождаване от строителни отпадъци на зоните на преминаване", мярка 8 "Свеждане до минимум временните обекти и/или временното строителство", мярка 4 "Ограничаване на запрашеността" във връзка с мярка 5 "Ограничаване на емисиите на вредни газове" (за които жалбоподателят твърди, че е следвало да не бъдат разгледани поотделно, доколкото касаят един и същ социален аспект - намаляване въздействието върху околната среда), както и мярка 9 "Планови прекъсвания в комуникациите през нощта" във връзка с мярка 10 "Минимизиране на рисковете от аварийно прекъсване на комуникации".

На следващо място относно оспорването на оценяването на "БГ Н." АД по подпоказател Х3 "Екологични характеристики, свързани с изпълнението на договора", КЗК е констатирала, че съгласно документацията за този показател, участниците в процедурата трябва да идентифицират отпадъци, генерирани вследствие изпълнението на поръчката, като направят обстоен анализ и предложат детайлни и аргументирани методи за третирането им. На оценка подлежат само отпадъците, които са предложени за повторна употреба или за оползотворяване в обратни насипи, попадащи в йерархичния ред, определен в чл. 10, т. 2 и т. 4 от Наредбата за управление на строителните отпадъци. КЗК е констатирала, че комисията на възложителя е взела в предвид, че участникът в Техническото си предложение е спазил указанията в документацията и е направил анализ на основните строителни отпадъци, генерирани вследствие изпълнението на предмета на поръчката, предложил е конкретни детайлни и аргументирани методи за третирането им, при съблюдаване на въведения йерархичен ред и е приела, че правилно участникът е преценил за кои отпадъци е целесъобразно тяхната повторна употреба и за кои не е, като му е присъдила 10, т. от максималните 15 точки. КЗК е приела, че оценката на комисията по този подпоказател е правилна доколкото е съобразена с методиката за оценка и е основана на релевантните факти от предложението на участника, а що се отнася до аргумента, че материалите, които са оценени от комисията като годни за обратни насипи, не е следвало да бъдат оценени по съответния критерий, КЗК за пореден път е посочила, че същото е в преценката и оперативна самостоятелност на комисията на възложителя, доколкото се преценява от членовете на същата, въз основа на тяхното експертно мнение, дали соченото обстоятелство е правилно или не.

На следващо място КЗК е разгледала възражението на жалбоподателя "И. с." АД за оценяването на предложението му по подпоказател Х2 "Социални характеристики, свързани с изпълнение на договора", а именно, че не са оценени допълнително предложените мерки 8 и 9, поради което извършената оценка и присъдените точки е непълна. В тази връзка КЗК е констатирала от Доклада по чл. 103, ал. 3 от ЗОП, че участникът е предложил 9 допълнителни мерки, от които комисията е оценила само седем. Констатирала е, че действително липсват констатации на помощния орган за мерки 8 и 9, по отношение на които в становището си до КЗК възложителят е обосновал сочената липса с факта, че мярка 8 не е в обхват и съдържание съгласно изискванията, заложени в документацията за участие, тъй като за нея участникът единствено е изброил заинтересованите страни, с които ще се провеждат консултации и е заявил, че след консултациите може да се определи обхвата на потенциалните въздействия, а по отношение на мярка 9 "Дейности за мониторинг на проявленията на отрицателното влияние на строителния процес върху аспектите на ежедневието по време на изпълнението договора" според възложителя не може да се направи категоричен извод, че дейностите за мониторинг допълват дейностите за контрол на предложените мерки и в никакъв случай не могат да се характеризират като отделна, допълнително обособена мярка, още повече, че същите не са посочени при изброяването на предлаганите от участника допълнителни мерки. При тези данни КЗК е посочила, че липсата на обсъждане и излагане на мотиви от страна на помощния орган досежно мерки 8 и 9 води до извода, че същите не са приети от комисията и не са допуснати до оценяване, което обуславя и оценяването му с брой точки, съответстващ с методиката за оценка. Посочила е още, че дори и мерки 8 и 9 да бяха оценени и участникът да получи допълнително още две точки, достигащ общ сбор 6, т., то въпреки това, прилагайки Методиката за формиране на оценка по този показател, участникът е щял да бъде оценен отново с 5, т., тъй като за получени от 3 до 6 точки се присъждат 5, т.), тоест правното му положение няма да се промени.

Така постановеното от КЗК решение е правилно.

Както се каза по-горе, в жалбата на класирания на второ място участник "И. с." АД до Комисията за защита на конкуренцията, по която е била образувана преписка № КЗК-247/2018 г., са направени няколко оплаквания за допуснати нарушения при провеждане на процедурата, като по-голямата част от тях са насочени срещу класирания на първо място участник "БГ Н." АД, а едно е насочено срещу собственото оценяване на жалбоподателя.

Всички твърдения, възражения и доводи са обсъдени от КЗК и то в поредността, която е била направена в жалбата, и както се установява от изложеното, са приети за неоснователни, поради което е направен и окончателния правен извод, че решението за класиране на участниците е законосъобразно.

Настоящият касационен състав напълно споделя изложените от КЗК съображения.

В пълно съответствие със закона КЗК посочва на няколко места в своето решение, че правилността на констатациите на комисията на възложителя е извън контрола за законосъобразност, както по отношение на въпроса дали предложените допълнителни мерки над базовите следва да бъдат оценявани, така и по отношение на самата оценка, която е в оперативната самостоятелност на комисията. Както в отменения ЗОП, така и в сега действащия - в разпоредбата на чл. 196, ал. 3 е предвидено, че решенията на възложителите в процедура за възлагане на обществени поръчки се обжалват пред Комисията за защита на конкуренцията относно тяхната законосъобразност. Постоянна и непротиворечива е съдебната практика, че оценяването на участниците е в оперативната самостоятелност на помощния орган, и не подлежи на преценка нито от КЗК, нито от съда, стига да е надлежно мотивирана и съобразена с предварително определените от възложителя обективни критерии, показатели, подпоказатели и да е в рамките на определената предварително в Методиката скала - диапазон от точки, тоест да не надвишава максимума и да не е под минимума, когато има заложен такъв. Касае се за експертна оценка от специалисти в съответната област, каквито знания и умения не е необходимо да притежават нито КЗК, нито съда, защото е недопустимо да се изземват функциите на помощната комисия и да се преизчисляват оценките, респ. да се класират участниците вместо възложителя.

В случая в решението на КЗК има конкретика (която за пълнота и яснота е преповторена и в настоящото решение), поради което се явява неоснователно единственото оплакване на касационния жалбоподател, че липсата на конкретика води до необоснованост. Подробно КЗК е разгледала оплакването по отношение на оценяването на Техническото предложение на класирания на първо място участник "БГ Н." АД по показател П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката" с трите подпоказателя: Х1 "Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на строителството", Х2 "Социални характеристики, свързани с изпълнение на договора" и Х3 "Екологични характеристики, свързани с изпълнението на договора". Конкретно е обсъдила предложените допълнителни мерки по подпоказател Х1, които са: "Гарантиране на качеството на изпълнение чрез контрол върху механизацията, която ще се използва" и "Организация документирането на строителния процес с цел удовлетворяване на качественото изпълнение на СМР", надграждащи базовите мерки. Обсъдила е конкретно предложените допълнителни мерки по подпоказател Х2, които са: "Организиране на изпълнението на СМР на етапи и подетапи" и "Осигуряване на безопасни условия за преминаване", както и следните допълнителни мерки: 3 "Ограничаване на шума", 6 "Своевременно освобождаване от строителни отпадъци на зоните на преминаване", 8 "Свеждане до минимум временните обекти и/или временното строителство", 4 "Ограничаване на запрашеността" във връзка с мярка 5 "Ограничаване на емисиите на вредни газове", мярка 9 "Планови прекъсвания в комуникациите през нощта" във връзка с мярка 10 "Минимизиране на рисковете от аварийно прекъсване на комуникации". Обсъдила е оплакването за оценяването на "БГ Нова" АД по подпоказател Х3 "Екологични характеристики, свързани с изпълнението на договора". На последно място е обсъдила оплакването за собственото оценяване на жалбоподателя по подпоказател Х2 "Социални характеристики, свързани с изпълнение на договора".

Законът дава възможност на участниците в процедурата да използват капацитета на трети лица за доказване на съответствието с критериите за подбор, както и да използват подизпълнители, като всички те следва да представят стандартен образец ЕЕДОП (Единен европейски документ за обществени поръчки) - чл. 67, ал. 2 ЗОП.

Критериите за подбор са регламентирани в чл. 59 от ЗОП и се отнасят за: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност (чл. 60), 2. икономическото и финансовото състояние (чл. 61 и чл. 62), 3. техническите и професионалните способности (чл. 63 и чл. 64).

Настоящият състав счита, че изискуемият се от възложителя опит за изпълнение на поръчката като критерий за подбор относно "техническите и професионалните способности" (чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП), а именно участникът "да е изпълнил строителни дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката за последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата", може да бъде доказан с участието на "Д. - Б." ЕООД, което дружество е вписано в Централния професионален регистър на строителя и безспорно има изискуемия професионален опит за строителство през последните 5 години. Освен това, видно от попълнената в ЕЕДОП Част II, буква Г информация, "Д." ЕООД и "Д. - Б." ЕООД ще участват като подизпълнители на участника "БГ Н." АД относно доставка на материали, необходими за изпълнението на Част "Релсов път" и контактна мрежа (26 %) и изпълнение на всички необходими СМР, необходими за изпълнение на поръчката в частта й, обхващаща изпълнението на Част "Релсов път" и контактна мрежа (18 %). Тоест, тези две дружества ще изпълняват строителството, предмет на обществената поръчка, за което е необходим професионален опит, като технически критерий за подбор. Същото се отнася и за изискуемият се от възложителя оборот от 11 000 000 лева като критерий за подбор относно "икономическото и финансовото състояние" на участника "БГ Н." АД (чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП). Термините "прехвърляемост" и "непрехвърляемост" на опит и оборот са теоретични разработки и не почиват на законова основа. Препоръчително е и възложителите, и потенциалните участници в процедурите за възлагане на обществените поръчки да имат информираност и да получат някакво обучение, свързано с указания и упътвания по въпроса как се попълват нововъведените с новия ЗОП ЕЕДОП-и, защото целта на обществените поръчки е да се изпълняват своевременно, а не да се забавят във времето поради формални причини.

Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател "И. с." АД за неправилно приложение на разпоредбата на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП (Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки) от страна на помощната комисия. Напротив, тази норма дава правото на комисията на възложителя, по всяко време, тоест на всеки етап от процедурата да проверява заявените данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. Комисията не е длъжна преди това да приложи разпоредбата на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, както счита жалбоподателя.

С оглед изложеното, оплакванията в касационната жалба, които са абсолютно същите като тези, които са посочени в първоначалната жалба по КЗК, се преценяват като неоснователни и решението на КЗК в тази му обжалвана част следва да бъде оставено в сила.

По отношение на касационната жалба на Консорциум "СТРАБАГ БП" ДЗЗД, с участници според Консорциален договор от 16.11.2016 г.: "Щ." ЕАД, гр. С. и "СТРАБАГ" Сп. з. о. о. Полша (както е правилно да бъде посочено наименованието на жалбоподателя), подадена до Върховния административен съд:

За да постанови цитирания в началото на съдебното решение правен резултат за оставяне без уважение жалбата на Консорциум "СТРАБАГ БП" ДЗЗД срещу Решение № СОА 18 - РД92-62/08.03.2018 г. на кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на трамваен релсов път по ул. "Каменоделска" от кръстовището с бул. "К. Стоилов" до крайно трамвайно ухо "Орландовци" в изпълнение на проект "Интегриран столичен градски транспорт - фаза II" по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014- 2020, по процедура на директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ "Устойчиво и интегрирано градско развитие", Наименование на процедурата: BG16RFOP001-1.001-039 "Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", открита с Решение № СОА17-РД93-56/23.03.2017 г., Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела, че жалбата е подадена на основание чл. 196, ал. 1 от ЗОП пред компетентния орган, от заинтересован участник, в законоустановения 10-дневен срок по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП, поради което същата е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна.

На първо място КЗК е обсъдила твърдението на жалбоподателя, че "БГ Н." АД и "И. с." АД възнамеряват да използват технически лица, с които не са в трудовоправни или приравнени на тях правоотношения, като не са декларирали използване ресурсите на трето/и лица и/или използване на подизпълнител/и, респективно не са доказали разполагаемостта с тези ресурси. В тази връзка КЗК е установила, че в представения от участника "И. с." АД ЕЕДОП същият е декларирал, че няма да използва чужд ресурс при изпълнение предмета на поръчката нито с участието на подизпълнител/и, нито с участието на трети лица, поради което не са представени ЕЕДОП-и, доказващи наличието на такъв ресурс при изпълнението. А класираният на първо място участник "БГ Н." АД в декларирания от него ЕЕДОП и в съответствие с изискването на чл. 67, ал. 2 от ЗОП при декларирането на използването капацитета на трети лица в качеството им на технически лица от екипа, който ще изпълнява поръчката, за всеки експерт участникът е представил отделен ЕЕДОП, като същите са попълнени в съответствие с изискванията на възложителя и удостоверяват съответствие с критериите за подбор, както и липсата на основания за отстраняване на третите лица. КЗК като се е позовала на разпоредбата на чл. 65, ал. 1 във връзка с ал. 3 от ЗОП, както и на чл. 39, ал. 2 и ал. 3 от ППЗОП, е приела, че участниците в процедурата, които са посочили в представения от тях ЕЕДОП, че ще ползват капацитета на трети лица, не са задължени по ЗОП да представят в офертата си документи за поетите от третите лица задължения във връзка с доказване на съответствието си с критериите за подбор, а такива документи може да бъдат изискани по реда на чл. 67, ал. 5 от ЗОП. Но в случая възложителят в документацията за участие изрично е указал, че в случай, че участникът ще ползва капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи в офертата документи за поетите от третите лица задължения. Същото изискване е поставено и спрямо използваните подизпълнители, което условие е станало задължително с влизане в сила на решението за откриване на процедурата. КЗК е констатирала от офертата на класирания на първо място участник "БГ Н." АД, че е представен ЕЕДОП, в който, в Част II: Информация за икономическия оператор, раздел В: Информация относно използването на капацитета на други субекти е посочено, че икономическият оператор ще използва капацитета на други субекти, за да изпълни критериите за подбор, посочени в част IV. В част IV. Критерии за подбор, раздел В: Технически и професионални способности, т. 2) Технически лица и органи, които ще използва участникът при извършване на строителството е посочено лицето инж. В. Я. В. - магистър - инженер с висше образование по специалността "Транспортно строителство", ключов експерт "ВиК" - инж. М. Г. А. - дипломиран инженер по Водопровод и канализация, ключов експерт инж. П. Н. П. - дипломиран инженер по Водопровод и канализация, ключов експерт "Конструктор" - инж. В. П. Н. с висше образование по специалността "Транспортно строителство" и ключов експерт "Ландшафна архитектура" - арх. Г. Л. Ш. КЗК е приела това за списък на техническите лица по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 3 и т. 6 от ЗОП, необходим за доказване, че участникът ще разполага с техните ресурси, а освен това са представени и подписани отделни ЕЕДОП-и от посочените технически лица, привлечени в качеството им на трети лица, което допълнително следва да се приеме като доказателство за ангажираността на тези лица в осъществяване предмета на поръчката. По отношение на декларираните подизпълнители КЗК е установила, че същите са представили декларации по чл. 66, ал. 1 от ЗОП, че са съгласни да участват като подизпълнители в обществената поръчка.

За неоснователно КЗК е счела твърдението на жалбоподателя, че в ЕЕДОП следва да бъдат посочени трудовоправните отношения на декларираните технически лица с участника "Б. Н." АД, и това е така, защото нито ЗОП, нито ППЗОП поставят задължения за всяко от декларираните от участниците лица в ЕЕДОП да се посочи в какви правоотношения са с дружеството - участник, с оглед удостоверяване на разполагаемостта с тези ресурси.

За неоснователно КЗК е приела твърдението на жалбоподателя, че обжалваното решение е постановено след изтичане срока на валидност на офертите на участниците, което означава липса на основание за издаването му. В тази връзка КЗК е констатирала, че съгласно раздел IV. 2.6) от Обявлението срокът за валидност на офертите е определен на 6 (шест) месеца, считано от крайния срок за подаване на офертите. В съответствие с раздел VII. 1.2) на Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация № СОА17-РД93-74 от 18.04.2017 г. срокът за получаване на оферти е 30.05.2017 г., тоест валидността на първоначално представените оферти е била до 30.11.2017 г. С писмо с изх. № СОА17-ТД26-13962/30.11.2017 г. възложителят е изискал от всички участници в процедурата в срок до 5 /пет/ дни да удължат валидността на подадените от тях оферти за срок от 90 дни - края на м. февруари 2018 г., като до изтичане на крайния срок, всички участници са представили потвърждение за удължаване на валидността на подадените от тях оферти. Следователно в случая, с удължаване срока на валидност на офертите до 28.02.2018 г., който срок съвпада със срока на приключване работата на комисията, последната е разглеждала и оценявала валидни предложения, с оглед на което КЗК е приела, че констатациите на комисията по отношение предложенията на участниците са направени въз основа на валидно предложение от тяхна страна. Към момента на постановяване на решението на класиране възложителят не е изискал удължаване на срока, но и от страна на участниците не е налице оттегляне на офертите и предложените от тях условия. Затова КЗК е направила извод, че изтичането на срока за валидност на офертите не води до незаконосъобразност на решението за класиране на възложителя само на това основание, доколкото е възможно възложителят да поиска от класираните участници да удължат срока на валидност на офертите си до момента на сключване на договора за обществената поръчка, за да гарантира обвързаност на участниците с подадените от тях оферти по времето на извършване на всички действия на възложителя, вкл. и самото сключване на договора за възлагане на обществената поръчка на избрания изпълнител.

По отношение на възражението на жалбоподателя, че липсват мотиви за присъждане на посочения брой точки от комисията при оценяване на подпоказател "Екологични характеристики, свързани с изпълнението на договора", КЗК е установила, че комисията е преценила, че участникът предлага само 4 на брой отпадъка, спрямо които предложението отговаря на указанията за разработване на подпоказателя. От посочените от участника 12 броя отпадъци само 4 (бетонови отпадъци, отпадъци от асфалтови смеси, почва и камъни, баластра от релсов път) са посочени от самия участник като годни за повторна употреба и само 1 брой отпадък (смесени отпадъци от строителството) като годен за обратен насип. Във връзка с гореизложеното, участникът е оценен с брой точки, съответстващи на разписаното в методиката, която преценка е възприета напълно от КЗК.

По отношение на възражението на жалбоподателя, който е класиран на трето място и не е съгласен с оценяването си по подпоказатели "Мерки за осигуряване на качеството при изпълнение на строителството" и "Социални характеристики, свързани с изпълнението на договора", КЗК е констатирала от влязлата в сила методика, че цитираните подпоказатели се оценяват в няколко различни стъпала, като подробно са разписани и условията, при които се присъждат съответния брой точки от помощния орган на възложителя по експертна мотивирана оценка. Посочила е за пореден път, както и по отношение на жалбата на "И. с." АД, че в кръга на оперативна самостоятелност на помощния орган на възложителя при извършването на обстойното разглеждане на техническите предложения на участниците е да определи на основание чл. 56, ал. 2 от ЗОП доколко са спазени изискванията на възложителя и да постави оценка по съответната скала на оценяване, посочена в методиката за оценяване, тоест комисията на възложителя е компетентна да прецени, дали предложението на участника по отделните показатели удовлетворява изискванията на възложителя. Преценката се осъществява от членовете на комисията въз основа на професионалната компетентност и експертните им знания, професионалните качества, уменията и възможности. Тази преценка на комисията се дефинира като акт по целесъобразност и не подлежи на контрол за законосъобразност, извършван от КЗК. При извършената проверка за законосъобразност на обжалваното решение във връзка с твърденията за неправилно оценяване на допълнително предложените мерки по отделните подпоказатели от страна на комисията, КЗК е установила, че комисията правилно е приложила методиката за оценка за съответното точково ниво, като се е позовала на Доклада, в който кратко, но съдържателно са изложени оценъчните констатации по отношение на техническото предложение на жалбоподателя по цитираните подпоказатели и по-конкретно относно визираните в жалбата допълнителни мерки: относно мярката "Полагане и валидиране на асфалтобетон", която не е допусната до оценяване, е отбелязано, че дори да се приеме за правилно твърдението на жалбоподателя, че с мярката има известно надграждане, поради което не е съставна част от базовата мярка "Изпълнение на асфалтобетонови настилки", то това надграждане се поглъща от мярка № 5 и не променя факта, че процесът е вече описан в посочената мярка и няма как да се стигне до отделна оценка на описаното в "допълнителната" мярка, тъй като това ще доведе до превратно тълкуване и разширяване при прилагането изискванията на методиката и оценяването на едно и също нещо два пъти. КЗК е посочила, че същият извод е приложим и досежно констатациите на комисията по отношение на допълнителна мярка "Управление на линейни проекти - предотвратяване на грешки в графика за изпълнение", за която помощният орган на възложителя е посочил, че "Мярката представлява по същество надграждане на мярка № 1 ("Контрол и управление напредъка на проекта"), предложена от участника и макар да пояснява същата, като позволява проследяването на хода на проекта във времето спрямо местоположението на извършваните строителни работи, а оттам и до по-адекватно ресурсно обезпечаване (екипи, механизация и т. н.), тя не е различна/нова по своята същност мярка и следователно не може да бъде оценена като такава". Противно на твърдението на жалбоподателя, че двете мерки могат да се прилагат самостоятелно, КЗК е счела, че те покриват една и съща цел, а именно предотвратяване на грешки в графика на изпълнение, с оглед на което не е необходимо да се прилагат самостоятелно и не подлежат на отделно оценяване. Досежно допълнителна мярка "Предложение за подобряване на качеството на основни видове строително монтажни работи, предмет на поръчката", КЗК е посочила, че е в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя да прецени, дали мярката е свързана с първата базова мярка или надгражда същата. В случая комисията е счела, че предложената допълнителна мярка е в обхвата на вътрешния контрол на първата базова мярка - констатация, която е въпрос по целесъобразност и е извън компетентността на КЗК.

КЗК е констатирала, че по отношение на мярка "L. M." комисията се е мотивирала, че "мярката не представя конкретен план за прилагане, нито дава яснота за обхвата и предмета в конкретика. Още по-малко са набелязани действията при констатирани отклонения от същия, защото такъв липсва. Мярката не покрива изискванията за кумулативно изпълнение на двата посочени в документацията компонента и следователно не може да бъде оценена". А по отношение на "Лабораторен контрол - тествания" комисията е констатирала, че липсва елемент Б) от минимално необходимото съдържание, а именно "Не са набелязани действията при констатирани отклонения от приложения план за прилагане (план за изпитванията), т. е. мярката не покрива изискванията за кумулативно изпълнение на двата посочени в документацията компонента и следователно не може да бъде оценена". При така посоченото, КЗК е счела извода на комисията за мотивиран и съобразен с методиката за оценка, съобразно която, при липса на някой от кумулативно предвидените два елемента А) и Б) същата не следва да бъде оценявана. Посочила е, че тези констатации на комисията са достатъчни, за да дадат яснота за това, защо предложението на жалбоподателя е оценено по-ниско с 10 точки, като в Доклада са налице мотиви на комисията на възложителя съпоставени с изискванията по утвърдената методика за оценка и отговарящи на поставените точки.

Във връзка с твърденията на жалбоподателя относно подпоказател П2 "Социални характеристики, свързани с изпълнението на договора" КЗК е установила поотделно за всяка предложена мярка конкретно следното:

По отношение на предложената мярка "Организация на изпълнението на строителните и монтажните работи, съгласно проекта по ВОБД и ПОСОТ", че комисията на възложителя е изложила мотиви и при спазване на утвърдените правила в Методиката е преценила, че предложената мярка допълва и детайлизира първата базова мярка, идентифицирана в документацията за участие и в този смисъл не може да се разглежда като самостоятелна мярка и следователно не може да бъде оценена като такава. Видно от Методиката за оценка този подпоказател се оценява по 4-степенна скала на оценяване на база брой на мерките, спрямо които предложението отговаря на указанията за разработване на частта (подпоказателя), но едновременно с това е посочено, че участниците следва да изведат допълнителни мерки, които да надградят посочените изисквания, тоест да не са идентични и да не попадат в обхвата на базовите мерки, което в случая комисията е констатирала по отношение на предложената допълнителна мярка и затова не е споделено направеното от жалбоподателя възражение, и мярката не е оценена, защото в противен случай ще се стигне до разширяване прилагането на изискванията на методиката и оценяване на едно и също нещо два пъти.

По отношение на предложената мярка "Сметосъбиране", КЗК е установила, че комисията на възложителя, при спазване на утвърдените правила в Методиката е изложила адекватни мотиви като е преценила, че предложената мярка няма описани конкретни механизми за постигане на набелязаните мерки за контрол върху чистота на пътното платно и тротоарите с цел осигуряване на свободно придвижване и върху местата за временно съхранение на строителни материали и отпадъци, включително ежедневно подреждане на материалите, т. е., мярката не съдържа и двата компонента, дефинирани от възложителя и не може да бъде оценена.

По отношение на предложената мярка "Координация и комуникация с всички участници в строителния процес в обхвата на поръчката и взаимодействащите страни", КЗК е констатирала, че комисията на възложителя е преценила, че предложената мярка няма описани конкретни механизми за постигане на набелязаните мерки за стриктно следене за правилна и своевременна координация между всички участници в строителния процес, още повече, че участникът не предлага конкретен ред и начин за провеждане на подобна комуникация, а само предлага мерки за оптимизиране на такива, предложени от възложителя. Освен това мярката не съдържа двата компонента, дефинирани от възложителя и не може да бъде оценена. При прегледа на техническото предложение на този участник, КЗК е установила, че той действително е описал, че "по време на изпълнение на договора ръководителят на екипа ще поддържа постоянна връзка с отговорното лице от страна на възложителя, както и всички лица и институции, вкл. и с представители на обществеността", без да са посочени конкретни механизми за осъществяване на комуникацията, а сочените от жалбоподателя като метод за провеждане на комуникация срещи и доклади не могат да се приемат като метод за поддържането на връзка между участниците в строителния процес, доколкото е въпрос на нормална комуникация при изпълнението на проекта, която ще се изпълнява от всеки участник, избран за изпълнител, тъй като е пряко свързана със самото изпълнение на договора. Затова и КЗК, както и комисията е преценила, че посочената мярка не покрива изискванията за кумулативно изпълнение на двата посочени в документацията компонента и следователно не следва да бъде оценена.

По отношение на предложената от жалбоподателя мярка "Координация и обратна информация с представители на гражданите и юридическите лица и институциите в обхвата на поръчката и свързани с изпълнението на договора", КЗК е посочила, че комисията на възложителя е преценила, че предложената мярка "няма описани конкретни механизми за постигане на набелязаните мерки за осигуряване, координиране и съгласуване при мероприятия, получаване на информация и данни за поставяни вече въпроси при обществените обсъждания. Още повече, участникът не предлага конкретен ред и начин за провеждане на подобна комуникация, а само предлага мерки за оптимизиране на такива, предложени от възложителя, поради което мярката не съдържа и двата компонента, дефинирани от възложителя и не може да бъде оценена". До същия извод е стигнала и КЗК след преглед на Техническото предложение на жалбоподателя, поради което е направила извод, че правилно комисията се е мотивирала, че "участникът не предлага конкретен ред и начин за провеждане на подобна комуникация, а само предлага мерки за оптимизиране на такива, предложени от възложителя".

По отношение на предложената мярка "С., един от SMART CITIES в обхвата на поръчката", КЗК е констатирала, че комисията на възложителя е преценила, че "с предложената мярка участникът е описал общата концепция за създаване на качествена и благоприятна среда на обитаване и бизнес, и влиянието, което тя оказва върху цялостното социално-икономическо развитие на общината, но не е конкретизирана за обхвата на поръчката. Маркирани са общите принципи за постигането на такава среда, но те не са отнесени към специфичните особености на поръчката". КЗК е възприела напълно изводите на комисията и респективно не е споделила твърдението на жалбоподателя, че направеният анализ на териториалния обхват на проекта представлява самостоятелна мярка за намаляване на социалното въздействие в резултат от изпълнението на проекта.

По отношение на предложената мярка "Намаляване на затрудненията по отношение на други аспекти на ежедневието и проявления на отрицателно влияние на строителния процес върху тях", КЗК е установила, че комисията е преценила, че по отношение на мярката, участникът е идентифицирал отрицателни въздействия по време на строителството, но те в преобладаващата си част са вече формулирани в предложените от участника предходни мерки и в този смисъл до голяма степен се препокриват с вече направени анализи на социалният ефект. Предложените методи и механизми за елиминиране или минимизиране на негативното проявление на идентифицираните отрицателни въздействия върху социалната среда и нейните компоненти, са вече дефинирани в предходните мерки, предложени от участника (1-ва базова мярка). По същество мярката допълва и детайлизира вече идентифицирани от участника мерки и в този смисъл не може да се разглежда като самостоятелна мярка и следователно не може да бъде оценена като такава. От прегледа на Техническото предложение на участника КЗК е установила, че в том II, раздел "Социални характеристики свързани с изпълнението на договора" базова мярка 1 е описана на стр. 1-26 и касае "Организиране на работния процес при спазване на правилна технологична последователност, вкл. времетраене", като част от организацията само са маркирани мероприятия свързани с ограничаване на шума, генериран от изпълнението на отделните видове СМР (стр. 6), както и мерки касаещи замърсяването на пътищата в района (стр. 6-7). На стр. 71-89 е описана допълнителната мярка и подробно са разгледани мерки, които действително не са маркирани в първата базова мярка (напр. мерки за намаляване на запрашеността - стр. 77-79, мерки за намаляване замърсяването на въздуха - 79-81 и др.), но не е споделила твърдението на жалбоподателя, че с посочената мярка по същество се въвеждат нови мероприятия, доколкото с нея участникът само е разширил кръга на посочени такива, предложени от него в посочената базова мярка, а е необходимо предлаганите допълнителни нови мерки да отговарят на изискванията на методиката и да са реални и конкретни.

По отношение на твърдението на жалбоподателя за неправилно прилагане на Методиката за оценка по подпоказател "Социални характеристики, свързани с изпълнението на договора", КЗК е констатирала, че в Документацията за участие и Методиката за оценка са посочени базовите мерки:

Х Организиране на работния процес при спазване на правилна технологична последователност, вкл. времетраене;

Х Информиране на постоянно и временно пребиваващите граждани в обхвата на работите относно предстоящи строително-монтажни работи.

Посочено е също, че "участниците е необходимо да изведат допълнителни такива, които да надградят посочените изисквания като крайният резултат е именно редуциране на неблагоприятните въздействия върху социалната среда", както и "няма да бъдат оценявани предложения и ще бъдат предложени за отстраняване в случай, че в тази част от офертата не е налично предложение спрямо двете идентифицирани по-горе мерки или ако е налично, то поне за една от тях се установи, че не съдържа някой от компонентите, изискуеми съобразно указанията за разработване на частта (подпоказателя)". При тези обективни данни КЗК е направила извод, че ако в офертата на участник не е налично предложение спрямо базовите мерки, или ако поне за една от тях се установи, че не съдържа някой от компонентите, изискуеми съобразно указанията за разработване на частта (подпоказателя), участникът ще бъде предложен за отстраняване, като предложението за базовите мерки е изискване на документацията за участие и условие за неотстраняване на участника, а не за оценка. На оценка подлежат само предложените допълнителни мерки, които съдържат и двата компонента, изискуеми съобразно указанията за разработване на частта (подпоказателя) и надграждат посочените изисквания. В контекста на изложеното КЗК е посочила, че разбирането на жалбоподателя за неправилно прилагане на методиката е субективно и в случай на неразбиране е следвало да поиска разяснение по документацията по чл. 33 от ЗОП в законоустановения срок.

На следващо място за неоснователно е прието от КЗК оплакването на жалбоподателя, че обжалваното решение за класиране е издадено от лице без представителна власт в нарушение на чл. 146, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП. В тази връзка е установила, че решението е подписано от зам. - кмета А. А. съгласно Заповед за заместване № СОА-18-РД15-1751, като видно от последната, в периода на отсъствие на кмета на Столична община функциите на кмет на общината следва да се изпълняват от зам. - кмета А. А., без конкретно уточняване и изброяване на дейностите, предмет на делегиране, в частност права, свързано с възлагане на обществени поръчки. Същата заповед, доколкото става въпрос за прехвърляне на представителни функции на трето лице в периода на отсъствие на възложител, е в съответствие с изискванията, посочени в чл. 7, ал. 2 от ЗОП, която норма не изисква изрично делегирането на пълномощия в случаите на отсъствие на възложителя да са свързани с възлагане на обществени поръчки, тоест изрично упълномощаване във връзка с дейностите по възлагане на обществени поръчка, а става въпрос за встъпване в правомощията на възложителя за определен период от време, като функциите и задълженията му на кмет следва да се изпълняват от определено длъжностно лице, което не е необходимо да е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, както и не е необходимо да е налице изрично упълномощаване за дейностите, свързани с възлагането на обществените поръчки. В тази връзка КЗК се е позовала и на Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. по тълк. дело № 4/2002 на ОСС на ВАС.

На следващо място за неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя, че е нарушена разпоредбата на чл. 106, ал. 3 от ЗОП по отношение срока за произнасяне на възложителя след получаване на доклада по чл. 103, ал. 3 от ЗОП, който е 10-дневен от получаването му. От събраните по преписката доказателства КЗК е констатирала, че докладът е предаден на възложителя с придружително писмо изх. № СОА18-ВК66-1464 от 27.02.2018 г., а обжалваното решение е от 08.03.2018 г., тоест в рамките на законоустановения 10-дневния срок. А досежно твърдяното от жалбоподателя, че към датата на постановяване на решението, срокът на работа на комисията е изтекъл, последният удължен до 28.02.2018 г. със Заповед № СОА17-РД92-328/30.11.2017 г., КЗК го е счела за ирелевантно в случая, доколкото с предаването на доклада на възложителя, действията на комисията по извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите и провеждане на преговори и диалог по смисъла на чл. 103, ал. 1 от ЗОП, се преустановяват.

На следващо място КЗК е разгледала твърдението на жалбоподателя, че участниците "БГ Н." АД и "И. с." АД са неправилно класирани съответно на първо и второ място и същите е следвало да бъдат отстранени от участие в процедурата. По отношение на възражението, че те не отговарят на изискванията за лично състояние по смисъла на чл. 54, ал. 1 от ЗОП и чл. 55, ал. 1 от ЗОП, като посочената информация не е отразена в ЕЕДОП на участниците, КЗК е проверила офертите и е констатирала, че тези участници са представили ЕЕДОП, в които е декларирано по съответния установен начин (чрез отметка "ДА" или "НЕ" и пояснение, където е приложимо) отсъствието на изискуемите от ЗОП и възложителя обстоятелства относно личното състояние, които са пречка за продължаване участието в процедурата за възлагане на обществена поръчка. Участниците са представили коректно попълнен и подписан ЕЕДОП, съдържащ цялата необходима информация, съгласно изискванията на възложителя. По-конкретно, в първоначално представения ЕЕДОП, както и в допълнително представения на основание чл. 54, ал. 9 от ППЗОП нов ЕЕДОП, участникът "БГ Н." АД е декларирал липсата на основания за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 3, т. 4, т. 5, т. 6 и т. 7 от ЗОП и чл. 55, ал. 1, т. 1 от ЗОП, както и липсата на основания по чл. 3, т. 8 от Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, контролираните от тях лица и техните действителни собственици, както и основанията по чл. 22 от Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси. Участникът е декларирал всички обстоятелства свързани с критериите за подбор и годност съгласно изискванията на възложителя, като същият извод е приложим и относно участника "И. с." АД, от което КЗК е приела, че не отговаря на фактите твърдението на жалбоподателя, че отсъства обсъжданата информация в ЕЕДОП на класираните на първите две места участника. На това място КЗК е пояснила, че в съответствие с чл. 67, ал. 1 от ЗОП, отсъствието на обстоятелствата относно личното състояние се декларира при подаване на заявлението/офертата в ЕЕДОП, а доказването, съобразно чл. 67, ал. 6 от ЗОП се осъществява преди подписване на договора и то само от избрания за изпълнител участник. Допустимо е, съгласно чл. 67, ал. 5 от ЗОП, възложителят да изиска, по своя преценка, някои или част от документите за доказване, като изразът "по всяко време" следва да се разбира "по всяко време след подаване на заявлението/офертата". КЗК е посочила, че това произтича както от разпоредбата на ал. 1, така и от целта на тези норми, транспониращи относимите европейски директиви, а именно - да се премахне административната тежест от участниците в процедурата като се освободят от задължението да представят документи, касаещи личното им състояние и критериите за подбор на етап процедура и по този начин да им се позволи да насочат вниманието към подготовка на техническите си и ценови предложения за изпълнение на поръчката.

На следващо място КЗК е обсъдила твърдението на жалбоподателя, че "БГ Н." АД не е декларирал коректно в ЕЕДОП основанието, на което ще използва декларираните подизпълнители "Д." ЕООД и "Д. Б." ЕООД и в тази връзка е констатирала от раздел Г на ЕЕДОП на участника, че е декларирано, че ще използва "Д." ЕООД и "Д. Б." ЕООД като подизпълнители, но същевременно доколкото "Д." ЕООД ще участва единствено в доставката на материали, необходими за доставката на част "Релсов път" и контактна мрежа, то същият не може да се приеме за подизпълнител по смисъла на разпоредбата на § 2, т. 34 от ДР на ЗОП. КЗК е констатирала, че комисията на възложителя е констатирала нередовност в ЕЕДОП на участника, като е изискала и получила становище от "Д." ООД доказващо посочения факт. Следователно, действително участникът не е декларирал коректно в ЕЕДОП основанието, на което ще използва посочените лица и е налице несъответствие между декларираното в ЕЕДОП качество на лицата, които се явяват или трети или подизпълнители, и тяхното фактическо качество и/или декларираното от самите лица качество, но доколкото при повторната проверка на информацията по ЕЕДОП на участника "БГ Н." АД по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП е отстранена съществуващата нередовност и става ясно в каква част от поръчката ще участват декларираните от "БГ Н." АД подизпълнители, то КЗК е счела и това твърдение за неоснователно.

Що се отнася до твърдението, че ЕЕДОП-те на "Д." ЕООД и "Д. Б." ЕООД не удостоверяват съответствието с критериите за подбор и/или липсата на основания за отстраняване на третите лица, КЗК е приела същото за неоснователно, като е препратила към т. 5.1 от фактическата част на решението, където подробно е описано посоченото в ЕЕДОП - част В, т. 10.

По отношение на представената от участника "БГ Н." АД оферта и във връзка с наведените от "СТРАБАГ БП" ДЗЗД твърдения, КЗК е установила следното:

Техническото предложение на участника съдържа всички изискуеми части, съгласно изискванията на възложителя, поставени в документацията за обществената поръчка, така както е констатирала и комисията за разглеждане и оценка на офертите, съгласно изложеното на стр. от 53 до 61 вкл. от Доклада, а именно: техническото предложение съдържа предложения относно основните видове СМР, необходими за изпълнението на предмета на поръчката, както и технология на изпълнение на същите, последователност на тяхното изпълнение, организация, мобилизация и разпределение на използваните от участника технически ресурси (строителна техника и механизация), план за организация по осигуряване (поръчване, доставяне, складиране, влагане) на основните материали, необходими за извършване на СМР и подробен линеен график (включително диаграми на работната ръка и строителната техника и механизация), в обхват и съдържание съгласно изискванията, заложени в документацията за участие и Образец № 1 "Техническо предложение". Участникът е описал детайлно вида и качеството на основните материали, които смята да вложи при изпълнението на дейностите, сертификатите за продуктово съответствие и разрешения за влагане за различните продукти, посочил е производителя и е приложил заверени копия от документи, удостоверяващи съответствието на продуктите и годността им в съответствие с тяхното приложение.

Предложението на участника по отношение подпоказател II "Социални характеристики, свързани с изпълнението на договора" съдържа предложение спрямо идентифицираните от възложителя мерки и всяка от тях съдържа задължителните компоненти. Участникът е разгледал дефинираните базови мерки, в обхват и съдържание съгласно изискванията, заложени в документацията за участие, като е предложил и описал допълнителни мерки над базовите. Участникът е представил ценово предложение, в което стойността на предложената часова ставка отговаря на правилата и изискванията, свързани със социалното и трудовото законодателство. Офертата на участника отговаря на всички изисквания на възложителя, поставени в документацията за обществената поръчка, включително на изискванията на Раздел VIII "Указания за подготовка на оферта".

По отношение на представената от участника "И. с." АД оферта и във връзка с наведените от "СТРАБАГ БП" ДЗЗД твърдения, КЗК е установила следното:

Техническото предложение на участника съдържа всички изискуеми части, съгласно изискванията на възложителя, поставени в документацията за обществената поръчка, така както е констатирала и комисията за разглеждане и оценка на офертите, съгласно изложеното на стр. от 61 до 68 вкл. от Доклада, а именно: техническото предложение съдържа предложения относно основните видове СМР, необходими за изпълнението на предмета на поръчката, както и технология на изпълнение на същите, последователност на тяхното изпълнение, организация, мобилизация и разпределение на използваните от участника технически ресурси (строителна техника и механизация), план за организация по осигуряване (поръчване, доставяне, складиране, влагане) на основните материали, необходими за извършване на СМР и подробен линеен график (включително диаграми на работната ръка и строителната техника и механизация), в обхват и съдържание съгласно изискванията, заложени в документацията за участие и Образец № 1 "Техническо предложение". Участникът е описал детайлно вида и качеството на основните материали, които смята да вложи при изпълнението на дейностите, сертификатите за продуктово съответствие и разрешения за влагане за различните продукти, посочил е производителя и е приложил заверени копия от документи, удостоверяващи съответствието на продуктите и годността им в съответствие с тяхното приложение.

Предложението на участника по отношение подпоказател II "Социални характеристики, свързани с изпълнението на договора" съдържа предложение спрямо идентифицираните от възложителя мерки и всяка от тях съдържа задължителните компоненти. Участникът е разгледал дефинираните базови мерки, в обхват и съдържание съгласно изискванията заложени в документацията за участие, като е предложил и описал допълнителни мерки над базовите.

Участникът е представил ценово предложение, в което стойността на предложената часова ставка отговаря на правилата и изискванията, свързани със социалното и трудовото законодателство. Офертата на участника отговаря на всички изисквания на възложителя, поставени в документацията за обществената поръчка, включително на изискванията на Раздел VIII "Указания за подготовка на оферта".

По отношение на твърденията на жалбоподателя срещу класирания на първо място участник - "БГ Н." АД, наведени едва в писмената защита на Консорциум "Страбаг БП" ДЗЗД, по отношение на: несъответствие с критериите за подбор - в частта за технически и професионални възможности (минимално изискуем оборот за строителство; опит в изпълнението на дейности, с предмет и обем, идентични с тези на поръчката; технически лица; несъответствие на техническото предложение поради несъответствие на предложения гаранционен срок от 8 години, както и на несъответствие на изискуемите графици относно броя, вида и съдържанието им, както и несъответствие на Техническото му предложение с изискването на възложителя досежно "Предложение за изпълнение на строителните процеси" и "Социални характеристики, свързани с изпълнението на договора"), КЗК е констатирала, че една част от същите са нови твърдения и приема, че не следва да ги разглежда по същество, защото тази нейна преценка на КЗК произтича от императивната норма на чл. 207, съгласно която проучването на преписката се извършва от определените служители по чл. 200, ал. 3 и обхваща обстоятелствата по жалбата, а в първоначално подадената жалба до КЗК в срока по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП се съдържат бланкетни твърдения, като излагането на конкретни твърдения едва в откритото заседание пред КЗК не следва да се приема за конкретизиране на първоначалната жалба. По отношение на друга част от изложените в писмената защита на Консорциум "Страбаг БП" ДЗЗД твърдения, КЗК е приела, че доразвиват изложените в първоначално подадената пред КЗК жалба твърдения, но последните са анализирани в настоящото решение и КЗК се е произнесла по тях, поради което не следва да бъдат разгледани отново. КЗК е посочила, че гореизложеното важи и досежно изложените в писмената защита на Консорциум "Страбаг БП" ДЗЗД твърдения, касаещи неправилното класиране на "И. с." АД на второ място.

Въз основа на всичко изложено до тук, КЗК е направила извод, че обжалваната заповед (което всъщност е решение) на възложителя се явява законосъобразна, а подадената жалба неоснователна.

Така постановеното от КЗК решение е правилно.

Както се каза по-горе, в жалбата на класирания на трето място участник Консорциум "СТРАБАГ БП" ДЗЗД до Комисията за защита на конкуренцията, по която е била образувана преписка № КЗК-303/2018 г., са направени многобройни оплаквания за допуснати нарушения при провеждане на процедурата, като се съдържат доводи както срещу определения за изпълнител участник "БГ Н." АД, така и срещу класирания на второ място участник "И. с.", а има и доводи относно собственото му според него неправилно оценяване.

Всички своевременно направени твърдения, възражения, оплаквания и доводи са обсъдени от КЗК и както се установява от изложеното, са приети за неоснователни, поради което е направен и окончателния правен извод, че решението за класиране на участниците е законосъобразно.

Настоящият касационен състав изцяло споделя изложените от КЗК съображения, поради което не е необходимо да ги преповтаря и в съдебното решение. Това би било ненужно и излишно натрупване на едни и същи факти и обстоятелства от три органа - възложителя, КЗК и съда.

Вярно е становището на КЗК, че правилността на констатациите на комисията на възложителя е извън контрола за законосъобразност, както по отношение на въпроса дали предложените допълнителни мерки са "над" базови, дали следва да бъдат оценявани и как така ще бъдат оценявани допълнителни мерки, ако са еднакви с базовите, така и по отношение на самата оценка, която е в оперативната самостоятелност на комисията. Подробни съображения за това становище на съда са изложени в настоящото решение в частта му по първата касационна жалба от "И. с." АД и няма смисъл да се преповтарят отново. Междувпрочем следва да се констатира, че в новия ЗОП няма изискване за професионалната компетентност (квалификация и практически опит) на членовете на комисиите. Разпоредбата на чл. 103 ЗОП предвижда възложителят да назначи комисия за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите и провеждане на преговори и диалог, която се състои от нечетен брой членове и по отношение на тях не трябва да е налице конфликт на интереси с кандидатите или участниците. В Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (чл. 51) са определени правилата за работата на комисиите на възложителя, както е указано в чл. 103, ал. 5 от ЗОП, но също няма конкретни изисквания за нейния професионален състав, дори няма изискване за юрист. Това законодателно разрешение не може да бъде обсъждано, но явно е повлияно с цел избягване на многобройните възникнали през годините спорове относно именно състава на комисиите на възложителите.

Правилно КЗК е приела, че следва да обсъжда само доводите, които са изложени в първоначалната жалба. Многократно ВАС е имал възможността да посочва в решенията си, че е недопустимо КЗК да разглежда доводи направени след подаване на жалбата, защото те се явяват преклудирани. В този смисъл е била практиката и по отменения ЗОП. Сходна, но не абсолютно еднаква е и нормативната регламентация в новия едноименен ЗОП. В разпоредбата на чл. 199, ал. 2 от ЗОП е посочено съдържанието на всяка жалба до КЗК и едно от изискванията е това по т. 5 - възраженията, основанията и исканията на жалбоподателя, като се има предвид редакцията преди изменението и допълнението в ДВ, бр. 49 от 12.06.2018 г., но приложима към датата на подаване на жалбата на Консорциум "СТРАБАГ БП" ДЗЗД до КЗК - 21.03.2018 г. (пощенско клеймо 19.03.2018 г.). Ако жалбата не отговаря на изискванията, то се дава на жалбоподателя тридневен срок за отстраняване на нередовностите (ал. 4). След като се образува производство, което означава, че не съществуват пречките посочени в чл. 201, включително и факта за подадена в срока по чл. 197, ал. 1 и ал. 2 ЗОП жалба, председателят на КЗК определя със заповед служители от администрацията на комисията за извършване на проучване по жалбата - чл. 200, ал. 3 ЗОП. Съгласно чл. 207 от ЗОП, проучването на преписката от определените служители "обхваща обстоятелствата по жалбата" и приключва с доклад на работния екип, който съдържа фактически и правен анализ на случая, както и предложение за начина на приключване на производството - чл. 209, ал. 1 ЗОП. От своя страна наблюдаващият проучването чл. на КЗК уведомява председателя за приключване на проучването и се насрочва открито заседание за разглеждането на преписката - чл. 209, ал. 2 ЗОП. При тази процедура, няма как да се разгледат нови доводи, възражения, оплаквания, защото проучването по подадената в срока по чл. 197 ЗОП жалба вече е приключило. Това е законодателно разрешение, което не може да бъде преодоляно чрез разширително тълкуване и дописване на закона. А как КЗК проучва образуваната пред нея преписка е въпрос на вътрешна организация, която ВАС не контролира. Така че, правилно не са обсъдени възраженията, направени в писмената защита на жалбоподателя, а още по-малко основание има да се обсъждат за пръв път едва в касационната инстанция, която е инстанция по правото, а не по фактите.

КЗК конкретно е посочила кои доводи са нови и затова не следва да ги разглежда, а останалите е обсъдила, като това се отнася и спрямо участника "БГ Н." АД, и спрямо участника "И. с.". Фактът, че съображенията й не се споделят, защото не са в полза на жалбоподателя не означава липсата на аргументи, защото е достатъчно отразеното, че възприема констатациите на оценителната комисия, в какъвто смисъл е твърдението в касационната жалба по отношение на подпоказател "Екологични характеристики, свързани с изпълнението на договора". Ако все пак жалбоподателят счита, че няма произнасяне по някои негови твърдения, е имал възможността да поиска допълване на решението по реда на чл. 176 от АПК, която разпоредба намира приложение по силата на чл. 214 от ЗОП.

Относно изискуемия "опит" и "оборот" като критерии за подбор по чл. 59, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП вече са изложени съображения в съдебното решение в частта по касационната жалба на "И. с." АД. Самата КЗК е препратила в решението си в частта по тази жалба, защото доводите на "И. с." АД и на Консорциум "СТРАБАГ БП" ДЗЗД срещу класирания на първо място участник "БГ Н." АД, са едни и същи. Нормално и естествено е всеки участник да иска да елиминира тези, които са класирани на местата преди него.

Участникът "БГ Н." АД е представил два ЕЕДОП - от м. май и от м. юли 2017 г., които са на разположение в административната преписка. Съдът не намира нарушения при попълването му. Посочени са и техническите лица, които ще бъдат използвани като трети лица по смисъла на чл. 65, ал. 2 от ЗОП за доказване на професионална компетентност, които дори не е следвало да попълват отделни ЕЕДОП-и, защото са физически лица, а не икономически оператори. Това са инж. В. Я. В., инж. М. Г. А., инж. П. Н. П., инж. В. П. Н. и арх. Г. Л. Ш. Тези лица, с тяхното образование, специалност, длъжност и опит в различни обекти от областта на строителството, включително и в рехабилитация и реконструкция на трамваен релсов път (какъвто е предмета на обществената поръчка), изпълняват функции на експертите, изискани от възложителя. Освен това, в ЕЕДОП на "Д." ЕООД изрично е посочен като Ръководител екип - И. Й. И., като Ключов експерт "Релсов път и И. с." - Р. Д. П., като Ключов експерт "Електроинженер" - С. А. С., а в ЕЕДОП на "Д. Б." ЕООД е посочен като Ключов експерт "Инженер - Геодезист" - И. И. Д., в какъвто смисъл е оплакването и искането за посочването им от касационния жалбоподател.

Правилни са разсъжденията на КЗК относно срока за валидност на офертите, а разпоредбите на ЗЗД, на които се позовава жалбоподателя са неприложими, след като в ЗОП няма препращане към този закон. Обстоятелството, че в новия ЗОП, за разлика от отменения, не е уреден въпроса за удължаване на сроковете на валидност на офертите, не може да служи като основание за незаконосъобразност на решението за класиране, още повече, че в случая са изминали само осем дни, в които пък възложителят е издал решението си по чл. 108, т. 1 от ЗОП и чл. 109 от ЗОП, в които разпоредби няма посочена пречка за постановяване на решение, ако е изтекъл срока на валидност на офертите на участниците. Нещо по-вече, няма и забрана да се сключи договор за обществена поръчка с избрания изпълнител - чл. 112 ЗОП.

Не е допуснато никакво нарушение и на разпоредбата на чл. 106, ал. 3 от ЗОП, доколкото срокът за административните органи, вкл. и възложители е инструктивен, а не преклузивен, и с изтичането му не се погасява нито правото, нито задължението на възложителя или да утвърди доклада на назначената от него комисия, или да го върне с писмени указания. Същото се отнася и за срока по чл. 106, ал. 6 от ЗОП, който в случая дори е спазен и обжалваното пред КЗК решение на Кмета на Столична община не е издадено без основание.

Споделят се напълно пространните съображения на КЗК относно констатациите по Техническите предложения на класираните на първо и второ място участници. Следва да се отбележи за прецизност, че целта на всяка обществена поръчка е да бъде изпълнена, независимо от нейния предмет, а не да бъде спирана или възпрепятстван, респ. забавен хода й по различни причини.

Неоснователно е оплакването в касационната жалба за нарушение на процесуалните правила поради непопълване на преписката с нужните документи. И това е така, защото въпреки безспорно неколкократното изискване на преписката, тя е в цялост преди датата на провеждане на заседанието пред КЗК на 26.04.2018 г. По-конкретно, след получаване на жалбата на Консорциум "СТРАБАГ БП" ДЗЗД на 21.03.2018 г., КЗК е изискала от възложителя Столична община с писмо изх. № ИС-331 12/КЗК-247/2018 г. от 22.03.2018 г. редица документи, измежду които пълната оферта на участника "БГ Н." АД. На 03.04.2018 г. с писмо изх. № ИС-379/КЗК-303/2018 г., КЗК е изискала от възложителя Столична община пълната оферта на участника "И. с." АД и пълната оферта на участника "СТРАБАГ БП" ДЗЗД. На 20.04.2018 г. по молба на жалбоподателя Консорциум "СТРАБАГ БП" ДЗЗД до КЗК, е изискано допълнително представяне на графика към техническото предложение на другия жалбоподател - "И. с." АД, която молба е била уважена. Така че, преписката е била пълна към датата на постановяване на решението на КЗК. Фактът, че председателят на КЗК е бивш зам. кмет на Столична община не следва да се коментира, защото въпреки изрично поставения въпрос, никоя от страните, включително и касатора, не е поискала отвод.

Некоректно и неуместно е позоваването на касационния жалбоподател на решение № 407 от 12.01.2017 г. по адм. дело № 12220/2016 г. на ВАС - IV отделение, защото няма идентични казуси. Освен това, само Тълкувателно решение е задължително съгласно чл. 10, ал. 2 от Закона за съдебната власт (ЗСВ), а не решение на отделен състав.

За пълнота следва да се отбележи, че в решението на КЗК са допуснати очевидни фактически грешки на някои места, като напр. на стр. 52 - ЕЕДОП е на "БГ Н." АД, а не на "Д." ЕООД, на стр. 101 - Х1 е подпоказател, а не показател, но тези грешки могат да бъдат поправени без ограничение във времето и не се отразяват на законосъобразността на постановеното решение.

С оглед изложеното, оплакванията в касационната жалба се преценяват като неоснователни. Не са налице заявените пороци по чл. 209, т. 3 от АПК вр. чл. 216, ал. 6 от ЗОП - съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и нарушение на материалния закон. Затова решението на КЗК и в тази му обжалвана част следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора в касационното производство, на касационните жалбоподатели не се дължат разноски, а от първия касатор дори не са поискани. На ответника - възложител се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) в редакцията след изменението, обнародвано в "Д. вестник" бр. 8 от 24.01.2017 г., във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ (ЗПП) и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща закона.

На заинтересованата страна "БГ Н." АД, гр. Б., също се дължат направените разноски за адвокатско възнаграждение, които видно от представения Договор за правна защита и съдействие, фактура, банков превод и списък, възлизат на 2000 лева. Направеното възражение за прекомерност от страна на касатора Консорциум "СТРАБАГ БП" ДЗЗД на основание чл. 78, ал. 5 ГПК е неоснователно, защото точно за това дело с две жалби, решение на КЗК от 118 страници и 10 папки приложения, в които се съдържа административната преписка, не може да се каже, че не е с правна и фактическа сложност.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,