Решение № 9744 от 17.10.2023 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) на Програма Интеррег V-А Румъния-България 2014-2020 г. срещу Решение 73 от 12.04.2023 г. на Административен съд Видин по адм. дело 46/2023 г.

С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-14-106 от 24.01.2023 г. на ръководителя на НО, с което на Сдружение "Агенция за регионално развитие и бизнес център - Видин" е определена финансова корекция в размер от 10 % от засегнатите допустими разходи по договор от 18.01.2019 г. с изпълнител "Ви Би Ел Трейд" ООД, за нередности за нарушение на чл. 50, ал. 1 и чл. 51. ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), квалифицирани по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Оспорва извода на съда за неприложимост на Наредбата за посочване на нередности в редакцията й към ДВ, бр. 67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г. Твърди, че този извод на съда, не държи сметка за разликата в понятията нарушение на правилата за провеждане на дадена процедура за възлагане на обществена поръчка и нередност, за която може да бъде определена финансова корекция, като е и в противоречие с нормата на чл. 142, ал. 1 АПК. Сочи, че определянето на финансови корекции не представлява налагане на административна санкция или наказание, за да се преценява евентуално по-благоприятния закон, какъвто подход е възприел съдът. Счита, че целта на финансовите корекции е да се гарантира или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани (заявени за плащане) пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство, като основното предназначение е да се поправи вреда на бюджета, причинена от извършен недопустим разход.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди решението за определяне на финансова корекция. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение, като прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от насрещната страна юрисконсултско/адвокатско възнаграждение, в случай, че то е над установените минимални размери.

Ответникът по касационната жалба Сдружение Агенция за регионално развитие и бизнес център Видин излага становище за неоснователност на същата.

Прави искане съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по представен списък. Ответникът се представлява от адв. Р. Длъгнекова, Адвокатска колегия Видин.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна следното:

На 31.07.2018 г., въз основа на Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ 81852/17.07.2018 г., между Министерството на регионалното развитие и публичната администрация на Румъния, в качеството му на управляващ орган на Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България и Агенция за регионално развитие и Бизнес Център - Видин, като водещ бенефициер, е сключен Договор за субсидия от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР).

На 28.08.2018 г. между Националния орган на Програма "Интеррег V-А Румъния-България" и Сдружение "Агенция за регионално развитие и бизнес център - Видин" като водещ партньор и бенефициер е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за реализиране на проект "Драконови лодки" с интензитет на помощта 100 %, от които 85% европейско финансиране и 13 % национално съфинансиране и 2% собствен принос.

На 17.12.2018 г., с Решение 46, Сдружение "Агенция за регионално развитие и бизнес център - Видин" е публикувало публична покана за избор на изпълнител, с предмет "Доставка на оборудване по проект "Драконови лодки".

На 18.01.2019 г. бенефициерът сключва договор с изпълнител "Ви Би Ел Трейд" ООД с предмет "Доставка на оборудване по проект "Драконови лодки" на стойност 183 260 лв. без данък добавена стойност.

На 29.12.2022 г. Сдружение "Агенция за регионално развитие и бизнес център - Видин" е уведомено за констатирани нарушения и предстоящо определяне на обществена поръчка.

На 12.01.2023 г. бенефициерът представя възражение.

На 24.01.2023 г., с Решение РД-02-14-106, ръководителят на НО, определя на Сдружение "Агенция за регионално развитие и бизнес център - Видин" финансова корекция в размер от 10 % от засегнатите допустими разходи по договор от 18.01.2019 г. с "Ви Би Ел Трейд" ООД, за нередности за нарушение на чл. 50, ал. 1 и чл. 51. ал. 4 ЗУСЕФСУ, квалифицирани по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на съдебното производство е представена Заповед РД-02-14-789 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която Д. Георгиева е определена да изпълнява функциите на ръководител на Националния орган по Програма "Интеррег V-А Румъния-България 2014-2020".

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Приема, че към момента когато е започнала, проведена и завършила процедурата за избор на изпълнител, редакцията на Наредбата за посочване на нередности не е предвиждала вменените нарушения. Позовава се на основния принцип, че правните норми действат напред във времето, а не с обратна сила, още повече ако те съдържат квалификации за нарушения, съответно санкции за тези нарушения. Обосновава извод, че след като ръководителят на НО е приложил неправилно във времето правните норми, то решението му е незаконосъобразно, поради което го отменя.

Решението е правилно като краен резултат, но не по изложените в него мотиви.

Неправилни са изводите на съда за неприложимост на Наредбата за посочване на нередности в редакцията й към ДВ бр.67 в сила от 23.08.2019 г.

Съгласно трайната и непротиворечива практика на ВАС приложимото право при анализ на допуснатите нарушения при възлагане на обществени поръчки се обследва към датата на обявяване на процедурата. Приложимото право при анализ на квалификацията на нередностите обаче се анализира към датата на издаване на акта за определяне на финансова корекция. Това е така, защото финансовата корекция, с оглед на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент 2988/95), е административна мярка, а не административна санкция, в какъвто смисъл са мотивите на съда. Само за административната санкция, с оглед на изрично посоченото в член 2, параграф 2 на Регламент 2988/95, е регламентирано изискването да е предвидена предварително в акт на Съюза и при последващо изменение на разпоредбите, които налагат административни санкции, да се приложи по-леката. Общото правило за административните мерки, регламентирано в член 4 на Регламент 2988/95, е отнемане на незаконно придобитата облага като приложим е актът, който е действащ към дата на издаване на акта за определяне на финансовата корекция и за никакво обратно действие, още по-малко на подзаконов нормативен акт с оглед на чл. 14, ал. 2 от Закона за нормативните актове (ЗНА), в случая не става въпрос.

Следователно изводът на първоинстанционния съд за нарушение на материалния закон, изразяващо се в неправилна правна квалификация на нередностите е неправилен.

Отмяната на акта, при липса на правни изводи на съда по отношение на посочените от органа правни основания за издаване на акта в тяхната цялост, принципно препятства възможността на съда да извърши проверка на правилността на първоинстанционното решение относно приложението на материалния закон, но с оглед на липсата на доводи за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, липсата мотиви по съществото на спора пред първата инстанция не може да бъде поправена по предвидения ред. С оглед на това настоящата инстанция следва да направи дължимата, съгласно чл. 218, ал. 2 във връзка с чл. 168, ал. 1 и чл. 146 АПК проверка на оспорения административен акт.

На първо място правилни са изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила.

Правният спор касае законосъобразността на приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

1. По нарушението на чл. 50, ал. 1 и чл. 51. ал. 4 ЗУСЕФСУ, наименувано Незаконосъобразен предмет на процедурата:

В раздел II. 1.2 Описание на предмета на процедурата от публичната покана, бенефициерът е изброил конкретните елементи на доставката, както следва: Драконови лодки за 20 човека - 2 бр.; Гребло за драконови лодки - 2 бр.; Барабани за драконови лодки - 2 бр.; Столче за барабанист за драконови лодки - 2 бр.; Гребло за гребци - 40 бр.; Украса за глава на дракон - 2 бр.; Украса за опашка на дракон - 2 бр.; Спасителна лодка с ремарке -1 бр.; Въже 30 м- 1 бр.; Спасителни жилетки - 40 бр.; Плаващ понтон - 30 кв. м.; Камера Go Pro -1 бр.; Озвучителна система с 3 микрофона -1 бр.; Ремарке за драконова лодка - 1 бр.; Товарен бус фургон - 1 бр.

От фактическа страна административният орган приема, че с обединяването на различни по същността си доставки в една процедура (такива, които представляват интерес на различни групи икономически оператори) бенефициерът необосновано ограничава възможностите за участие на икономически оператори, които са годни да извършат доставка само на част от артикулите.

Така описаното нарушение - незаконосъобразен предмет на процедурата, изразяващ се в неразделянето й на обособени позиции, неправилно е квалифицирано от органа като нередност по т. 11, б. а) Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (изм. и доп. ДВ бр. 19 от 6.03.2020 г.). Нередността по тази точка предпоставя използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, като не включва установения от органа "незаконосъобразен предмет на поръчката". Липсата на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, в какъвто смисъл са мотивите на органа, субсумира нередност по т. 3, а не по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Неправилната правна квалификация на нередността обосновава незаконосъобразност на акта в тази част.

1. По нарушението на чл. 50, ал. 1 и чл. 51. ал. 4 ЗУСЕФСУ, наименувано Ограничително изискване:

В раздел III. 2.2 "Икономически и финансови възможности" от публичната покана, бенефициерът е поставил изискване кандидатите да имат общ оборот за последните три приключили финансови години не по-малък от 366 950 лв., както и общ оборот, който се отнася до предмета на поръчката, не по-малък от 366 950 лв.

Според административния орган, бенефициерът не е дефинирал понятието "общ оборот, който се отнася до предмета на поръчката" и след като в предмета на поръчката са включени доставки на различни по вид стоки, на практика за заинтересованите лица е налице неяснота оборот от какви доставки ще се счита за относим и удовлетворяващ изискването на бенефициера. Така поставеното изискване, според органа, има разубеждаващ ефект за икономически оператори, които имат капацитет и възможност да изпълнят доставката, като по този начин същите необосновано са ограничени да участват в процедурата.

Този извод е неправилен.

На първо място следва да се посочи, че твърдяната неяснота в изискването не е налице. Така поставеното условие ясно поставя минималните изисквания по отношение на общия и специфичния оборот изискуем от кандидатите.

Съгласно чл. 3, ал. 11, т. 3 от Постановление 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160/2016 г.), в случай, че в публичната покана са включени изисквания за икономическото и финансово състояние на кандидатите за изпълнители, бенефициерът може да изиска от тях да представят справка за общия оборот и/или за оборота, който се отнася до предмета на поръчката, най-много за последните 3 приключили финансови години, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си. Според ал. 15, при залагане на изисквания по ал. 11, т. 3 изискуемият оборот, който се отнася до предмета на поръчката, не може да надвишава повече от два пъти прогнозната стойност на процедурата или на съответната обособена позиция, в случай че процедурата е с обособени позиции.

Видно е, че нормативните изисквания приложими за настоящата процедура, също боравят с използваната от възложителя терминология, поради което дефиниране на израза не е необходимо.

Следва да се посочи, че разпоредбата на чл. 3, ал. 11, т. 3 от ПМС 160/2016 г. е различна по съдържание от разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), макар да визира същия критерий за подбор. Там е използвано понятието "Оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката". Параграф 2, т. 67 от ДР на ЗОП дефинира понятието "Оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката" като сума, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност, попадащи в обхвата на обществената поръчка.

Посочената по-горе дефиниция безспорно е относима и към използвания от ПМС 160/2016 г. и от възложителя израз "общ оборот, който се отнася до предмета на поръчката".

Това означава, че всички реализирани дейности, включени в обхвата на обществената поръчка, независимо колко разнородни са те (както сочи органът), попадат в обхвата на така описания специфичен оборот и не съществува никаква яснота оборот от какви доставки ще се счита за относим и удовлетворяващ изискването на бенефициера.

На следващо място следва да се посочи, че неяснотата на дадено изискване на възложителя не го прави автоматично ограничително по смисъла на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ. Неяснотата сама по себе си не дава предимство и не води до ограничение и може да бъде преодоляна чрез искане за разяснение. В случая, в решението на ръководителя на НО не е обосновано конкретно по какъв начин посочената неяснота препятства участието на лица в процедурата.

С оглед изложеното, неправилен и необоснован е изводът на административния орган за наличие на нарушение на чл. 50, ал. 1 и чл. 51. ал. 4 ЗУСЕФСУ.

Предвид изложеното направеният от първоинстанционния съд извод за незаконосъобразност на административния акт е правилен като краен резултат и съдебното решение следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора, на основание чл. 143 АПК и предвид заявеното от ответника искане за присъждане на разноски, в полза на Сдружение "Агенция за регионално развитие и бизнес център - Видин" се дължат такива, но по делото не са представени доказателства, че претендираните разноски съгласно представения списък са договорени и съответно платени. В първоинстанционното производство е представен Договор за правна защита и съдействие от 01.02.2023 г., с договорено и платено в брой адвокатско възнаграждение в размер на 860,00 лв. с посочен предмет на договора процесуално представителство пред Административен съд Видин, като същите са присъдени от първоинстанционния съд. В касационното производство, освен списък с разноски, не са представени никакви доказателства за договорено и платено възнаграждение за процесуално представителство пред касационната инстанция, поради което искането за присъждане на разноски е неоснователно, като недоказано.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,