Решение № 13802 от 18.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12247/2014 г.

Решение № 13802 от 18.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12247/2014 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от Кмета на община Иваново Георги Миланов, с. Иваново, област Русе, срещу Решение № 1101 от 3.09.2014 г. по преписка № КЗК-807/812/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменено като незаконосъобразно Решение № Р-10/3.06.2014 г. за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация и благоустрояване на обществени зелени площи - паркове, площади и градини, детски площадки (10 обекта) в осем населени места на територията на община Иваново". Жалбоподателят заявява, че правният му интерес да оспорва това решение на КЗК се обосновава от факта, че ако влезе в сила това решение, кметът на общината ще бъде длъжен да изпълни указанията на КЗК относно констатираното от неговия помощен орган несъответствие между предложения от "Девня Трейд" ООД гаранционен срок, с императивните условия на действащата нормативна база и поставеното от възложителя изискване, а в резултат на това на Община Иваново ще бъде наложена финансова корекция, от което ще произтекат значителни вредни последици. Счита, че оспореното решение е неправилно, необосновано и незаконосъобразно поради подробно изложени фактически и правни аргументи. На първо място твърди, че КЗК не е разгледала изобщо изложените аргументи във връзка с допусната явна фактическа грешка в документацията за участие по отношение на изискванията на възложителя за предложения гаранционен срок, която участникът "Девня Трейд" ООД не е установил, въпреки нейната очевидност. Проверяващият орган не е отчел факта, че в документацията е налице очевидна фактическа грешка предвид несъответствието между посочената правна норма на чл. 20, ал. 4, т. 1 от Наредба № 2 от 2003 г., с която участниците следва да се съобразят при определяне на гаранционния срок, който предлагат за предвидените в предмета на поръчката СМР и описанието на естеството и спецификата на тези СМР в Техническото задание. Затова жалбоподателят категорично не споделя извода на КЗК, че предложеният от участниците в процедурата гаранционен срок трябва да бъде в рамките между 10 и 20 години. По тези и други съображения все свързани с гаранционния срок за процесната обществена поръчка жалбоподателят моли решението на КЗК да бъде отменено изцяло. Допълнително са постъпили и Писмени бележки. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София и "Девня Трейд" ООД, гр. Варна, не вземат отношение по жалбата. Ответниците "Крис Груп" ЕООД, гр. Русе и "ВТ Инженеринг" ООД, гр. Русе - участници в ДЗЗД "Евро Строй", също не заявяват становища. От заинтересованата страна "Адис Калинов" ООД, гр. Русе, чрез надлежно упълномощен адвокат от АК - Благоевград са постъпили Писмени бележки, в които се моли да бъде отменено като необосновано, неправилно и незаконосъобразно решението на КЗК. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба на Община Иваново е в срок. По отменителните основания по чл. 209, т. 3 АПК следва да се остави без уважение. Изложените съображения за необсъдена явна фактическа грешка в оферта, за несъответен на предмета на поръчката гаранционен срок и въведените примери за констатирани от ЕК случаи на необосновани дълги гаранции са неотносими. Решението е правилно, постановено без спор по фактите, придържане към предмета, дефиниран в жалбите срещу отстраняване от участие в обществената поръчка. Обоснована в резултат на анализ на съдържащата се в преписката документация и относимата правна уредба е констатацията за техническа правоспособност съобразно чл. 163а, ал. 1 ЗУТ и за неправомерното изменение в хода на процедурата заложените от възложителя изисквания за офериран гаранционен срок. Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че касационната жалба (каквато по своя правен характер е жалбата на Кмета на Община Иваново) е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението по факса на датата 9.09.2014 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 1101 от 3.09.2014 г. по преписка № КЗК-807/812/2014 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, във връзка с § 115, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 40/13 май 2014 г.), Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Решение № Р-10/3.06.2014 г. на кмета на община Иваново за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация и благоустрояване на обществени зелени площи - паркове, площади и градини, детски площадки (10 обекта) в осем населени места на територията на община Иваново". Процедурата е открита с Решение № Р-20 от 15.11.2013 г. и 2. ВРЪЩА преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап разглеждане на документите в Плик № 1, съобразно мотивите, изложени в настоящото решение. За да постанови този резултат, КЗК е констатирала, че и двете подадени пред нея жалби са основателни. По жалбата на ДЗЗД "Евро Строй": По отношение на твърдението, че е неправилно отстранен, тъй като от представените в офертата документи за лицето Христина Начева Милчева е видно по категоричен начин, че същата покрива напълно заложените изисквания и комисията на възложителя не е имала основание да го отстранява от по-нататъшно участие консорциума, КЗК е констатирала, че едно от изискванията, свързани с техническите възможности на участниците, е същите да разполагат с ръководител на обекта - строителен инженер с минимум 5 години трудов стаж по специалността, както и с две технически правоспособни лица с трудов стаж минимум 5 години по специалността, които отговарят на изискванията на чл. 163а от ЗУТ и ще извършват специализираното техническо ръководство на отделни видове СМР при изпълнението на обществената поръчка. От участниците се иска още представяне на декларация за екипа от технически специалисти, придружени с документи, доказващи тяхното образование, професионална квалификация и опит. В изпълнение на това изискване ДЗЗД "Евро Строй" е представило декларация, в която като ръководител на обекта е предложено лицето Ивайло Димитров Петков, а като едно от технически правоспособните лица (инженер или стр. техник) е предложена Христина Начева Милчева. От приложените за нея документи се установява, че същата е строителен инженер, като е завършила висше образование със специалност "промишлено и гражданско строителство", както и че притежава дългогодишен трудов опит като проектант. От 2011 г. лицето е инженер ПГС в дружеството "Крис Груп" ЕООД - участник в ДЗЗД "Евро Строй". В протокол № 5/14.01.2014 г., оценъчната комисия на възложителя е констатирала, че от представената декларация, съдържаща данни за екипа от технически специалисти и строителни работници, не може да се установи колко години е притежаваният трудов стаж на ръководителя на обекта - Христина Начева Милчева, както и последната отговаря ли на изискванията, заложени в т. 2.3.4 от Указанията за участие в процедурата и на основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП е изискала от участника да представи допълнителни доказателства за притежаван трудов стаж по специалността от ръководителя на обекта Христина Начева Милчева. След като участникът представя удостоверение за пълна проектантска правоспособност, комисията заключва, че от представените документи за ръководителя на обекта - Христина Начева Милчева, не се доказва да са налице изискванията на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ, тъй като от тях не се извлича информация за притежавания трудов стаж по специалността - ръководител на обект и приема решение, че участникът ДЗЗД "Евро Строй" не може да продължи участието си в процедурата, тъй като не е представил всички необходими документи, съгласно условията поставени от Възложителя, по отношение доказването на техническите възможности, поради което предлага ДЗЗД "Евро Строй" за отстраняване от процедурата. КЗК е счела отстраняването на ДЗЗД "Евро Строй" за неоснователно, защото на първо място Христина Начева Милчева не е предложена за ръководител на обект както комисията на възложителя сочи, а е предложена като едно от двете технически правоспособни лица, които следва да отговарят на изискванията на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ и да имат 5-годишен стаж по специалността, а за ръководител обект е определено друго лице - Ивайло Петков. Въпреки това обаче, комисията на възложителя я третира именно като такава и отстранява консорциума от участие заради липсата на доказателства за нейния трудов стаж по специалността. На следващо място КЗК е констатирала, че от така направените изводи от оценъчната комисия за отстраняването на участника, не става ясно точно поради каква причина същият не е допуснат до по-нататъшно участие, а посочва, че не са изпълнени изискванията на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ, тъй като не може да се извлече информация за притежавания трудов стаж. Тази разпоредба обаче налага задължението за назначаване на трудов договор на технически правоспособни лице и не поставя изискване за трудов стаж, каквито заключения комисията прави. А освен това в случая не е извършено нарушение на тази разпоредба, тъй като видно от представените документи от страна на ДЗЗД "Евро Строй" и по-конкретно приложеното копие от трудова книжка, Христина Начева Милчева изпълнява длъжността инженер "ПГС" в дружеството "Крис Груп" ЕООД, което е част от консорциума, а в случай, че участникът е обединение, което не е юридическо лице, изискванията се отнасят за обединението като цяло. Следователно спрямо Христина Начева Милчева, която безспорно е техническо правоспособно лице, бивайки строителен инженер, изискванията, регламентирани в чл. 163, ал. 1 от ЗУТ са спазени, от което следва, че извода за неспазване на тази разпоредба, направен от комисията към възложителя е неправилен. Освен това не отговаря на действителното положение и констатацията за липса на доказателства за трудовия стаж на Христина Начева Милчева, защото от приложените документи се установява, че същата има трудов стаж по специалността, след като има дългогодишен стаж като проектант. По тези съображения КЗК е приела и незаконосъобразност на атакуваното решение, поради което е постановила преписката да бъде върната на етап разглеждане на документите в плик № 1, съобразно мотивите, изложени в настоящото решение. По жалбата на "Девня Трейд" ООД: По отношение на твърдението, че дружеството неоснователно е отстранено от участие, поради несъответствие на предложения гаранционен срок с поставеното от възложителя като изискване, КЗК е констатирала, че в документацията, по отношение на гаранционния срок за изпълнените строителни обекти, включени в предмета на обществената поръчка, възложителят е конкретизирал, че участниците трябва да предложат гаранционен срок в години, който е не по-малък от минималния срок за съответния строеж, предмет на обществената поръчка, съгласно чл. 20, ал. 4, т. 1 от Наредба № 2 от 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, и не по-голям от удвоения размер на минималния гаранционен срок за съответния строеж, предвиден в наредбата. Като се е позовала на тази разпоредба, КЗК е посочила, че минималния гаранционен срок е 10 години, от което следва, че предложеният от участниците гаранционен срок трябва да бъде в рамките между 10 и 20 години. Участникът "Девня Трейд" ООД оферира гаранционен срок в размер на 20 години, който в случая се помества в заложеното от възложителя, но въпреки това оценъчната комисия, в хода на своята работа, изменя установените от възложителя изисквания и отбелязва, че дейностите по изпълнение на настоящата обществена поръчка попадат в обхвата на чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредбата и предлага участниците, оферирали гаранционни срокове над 4 години да бъдат отстранени, което впоследствие е възприето от възложителя в решението за класиране. Тези действия КЗК е приела за незаконосъобразни, защото при осъществяването на своята работа оценъчната комисия следва да спазва заложените от възложителя параметри и да провери дали офертите на участниците съответстват на тези параметри, а не да ги изменя, без значение дали е съгласна или не с тях. След като гаранционният срок, предложен от "Девня Трейд" ООД не излиза извън границите, установени от възложителя, няма основание той да бъде отстранен, за разлика от участниците, чиито оферти съдържат предложения за гаранционен срок, несъответстващи на заложеното в документацията за участие. КЗК е счела, че в случая е безпредметно обсъждането на наведеното от жалбоподателя твърдение, че предметът на обществената поръчка действително попада в обхвата на чл. 20, ал. 4, т. 1 от Наредбата. В случая именно това е заложено в условията за участие, които към настоящия момент са влезли в сила и оценката на офертите следва да се извърши в съответствие с тях. Затова участниците, предложили гаранционен срок извън рамките, заложени от възложителя в документацията, а именно по-малко от 10 години, не следва да бъдат допускани до по-нататъшно участие. Това се отнася и до класираният на първо място - "Адис Калинов" ООД, който е предложил 4-годишен гаранционен срок, с което излиза извън установените граници, поради което определянето на "Адис Калинов" ООД за изпълнител на настоящата обществена поръчка се явява незаконосъобразно, тъй като същият е следвало да бъде отстранен. По тези съображения КЗК е приела, че отстраняването на "Девня Трейд" ООД е незаконосъобразно, което е също аргумент в подкрепа на порочността на атакуваното решение на възложителя. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. Срещу едно и също решение с № Р-10/3.06.2014 г. на Кмета на Община Иваново, пред КЗК са постъпили две жалби. Едната жалба е от ДЗЗД "ЕВРО СТРОЙ" гр. Русе, по която жалба е била образувана преписка № КЗК-807/2014 г., а по другата жалба от "ДЕВНЯ ТРЕЙД" ООД гр. Варна е била образувана преписка № КЗК-812/2014 г. С протоколно определение № 1177 от 23.07.2014 г. двете преписки са обединени в едно общо производство, което се води под № КЗК-807/812/2014 г. С обжалваното решение е обявено класирането на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация и благоустрояване на обществени зелени площи - паркове, площади и градини, детски площадки (10 обекта) в осем населени места на територията на община Иваново" и по-конкретно, на първо място е класирана офертата на "Адис Калинов" ООД, гр. Русе, а всички останали 5 участника са отстранени от участие в процедурата: ДЗЗД "Хидрогруп" гр. София, "Девня Трейд" ООД, гр. Варна, Консорциум "ЕЛ - АБВ" гр. Русе, "Пътстрой - Варна" ЕООД, гр. Варна и ДЗЗД "Евро Строй", гр. Русе. В решението на възложителя няма нарочен диспозитив за определяне на изпълнителя на обществената поръчка, както изисква чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Както се установи по-горе, жалби срещу това решение са подали само двама от отстранените участници, а именно: ДЗЗД "Евро Строй", гр. Русе и "Девня Трейд" ООД, гр. Варна, следователно решението в частта му за отстраняване на останалите трима участници е влязло в сила. Видно от изложените в решението мотиви, участникът ДЗЗД "Евро Строй", гр. Русе е отстранен поради непредставяне на необходимите документи по чл. 56 ЗОП по отношение на ръководителя на обекта Христина Начева Милчева - не се доказва изискуемия стаж по специалността, както и че са изпълнени изискванията на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ. КЗК е приела това възражение за основателно, защото от доказателствата се установява, че лицето Христина Начева Милчева не е предложена за ръководител на обекта, а е предложен Ивайло Димитров Петков. Христина Начева Милчева е едно от предложените технически лица, които се изискват съгласно Обявлението за обществената поръчка в Раздел III. 2.3) Технически възможности - т. 2.2. и отговаря изцяло на минималните изисквания - притежава 5 години трудов стаж по специалността и е назначена по трудов договор в едно от дружествата - съдружници в участника ДЗЗД "Евро Строй", гр. Русе. Същото изискване е залегнало и в Документацията за участие - т. 2.3.3. от Специални изисквания към участниците, раздел III от Част втора - Указания към участниците в откритата процедура. Съображенията на КЗК за незаконосъобразното отстраняване на този участник от по-нататъшно участие в процедурата очевидно се възприемат и от възложителя, защото в подадената касационна жалба до ВАС изобщо няма оплаквания срещу тази част от постановеното от КЗК решение. Всички обстойни възражения са насочени срещу решението на КЗК относно гаранционния срок за изпълнение на обществената поръчка. Участникът "Девня Трейд" ООД, гр. Варна е отстранен защото е предложил гаранционен срок 20 години за предвидените в предмета на обществената поръчка за изпълнение СМР. Правилно КЗК е приела, че и този участник е незаконосъобразно отстранен. Видно от Обявлението за обществената поръчка, в раздел IV. 2.1. възложителят е избрал основен критерий за оценка на офертите "икономически най-изгодна оферта" с три показателя: Срок за изпълнение на обществената поръчка, тежест: 30; Гаранционен срок на изпълнените строителни обекти, включени в предмета на поръчката, тежест: 20 и Предложена цена за изпълнение на обществената поръчка, тежест: 50. В Документацията за участие - Част втора - Указания към участниците - Раздел IV - Изисквания към офертата - т. 8. Предложение за изпълнение на поръчката (Плик № 2) в т. 8.2. е посочено: Предложението на участника за изпълнение на поръчката следва да бъде изготвено съгласно образеца в Приложение № 2 и да включва: Срок за изпълнение на поръчката в календарни дни .........; Гаранционен срок за изпълнените строителни обекти, включени в предмета на обществената поръчка, като изрично е посочено следното: "Участниците в процедурата трябва да предложат гаранционен срок (в години), който е не по-малък от минималния срок за съответния строеж, предмет на обществената поръчка, съгласно чл. 20, ал. 4, т. 1 от Наредба № 2 от 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, и не по-голям от удвоения размер на минималния гаранционен срок за съответния строеж, предвиден в наредбата. Същото изискване е предвидено и в Раздел VI, т. 4.2, където за гаранционния срок е отразено да се предложи такъв в години, който е не по-малък от минималния съгласно чл. 20, ал. 4, т. 1 от наредбата и не по-голям от удвоения размер. За трети път същото изискване е посочено и в образеца - Приложение № 2, одобрено от възложителя като част от документацията. Според цитираната разпоредба, минималният гаранционен срок е 10 години. Документацията за участие в процедурата, също както и Обявлението за обществената поръчка се одобряват от възложителя с решението за откриване на процедурата (чл. 25, ал. 1 ЗОП). Предварително обявените условия и изисквания не са обжалвани по реда на чл. 120 ЗОП и са влезли в сила. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП (в редакция в ДВ, бр. 37/2006 г.), която не е променяна до настоящия момент въпреки вече 29 изменения и допълнения на ЗОП, "при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия", като легална дефиниция за "предварително обявени условия" е дадена в т. 19а от § 1 Допълнителни разпоредби на ЗОП и това са тези условия, които се съдържат в обявлението и/или документацията за участие. Според разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, комисията предлага за отстраняване от процедурата участник "който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя". В конкретния случай участникът "Девня Трейд" ООД, гр. Варна е предложил 20 години гаранционен срок и отговаря на предварително обявените условия, поради което не е следвало да бъде отстранен. Възражението на кмета на община Иваново, че участникът е следвало да поиска разяснение по реда на чл. 29 от ЗОП се явява неоснователно, защото разяснение може да се иска при неяснота на документацията, а не когато същата е ясна. Възложителят заявява, че е допусната явна фактическа грешка в документацията по отношение на изискванията за предложен гаранционен срок и оценителната комисия е приложила гаранционния срок по предпоследната хипотеза на чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба № 2/2003 г., който е 2 години, като се е съобразила с естеството и спецификата на дейностите, включени в предмета на поръчката. Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗОП, комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия, следователно помощният орган няма правото да променя изискванията, а трябва да ги прилага такива, каквито са предварително обявени и влезли в сила. Ако възложителят е считал, че е допусната явна фактическа грешка, е имал възможността да издаде решение на промяна по реда на чл. 27а от ЗОП. Затова и това възражение в касационната жалба е неоснователно. Извън предмета на спора е факта, че при прекомерно завишени гаранционни срокове, Европейската комисия отправя препоръки на Управляващия орган на съответната оперативна програма (в случая е ОП "Развитие на селските райони") да наложи финансови корекции - индивидуална на бенефициера за възстановяване на средствата (до 100% от стойността на договора), а ако не се наложи индивидуална финансова корекция, ЕК да наложи "плоска" финансова корекция на всички проекти по оперативната програма или "пропорционални" (индивидуални) на бенефициерите, допуснали нарушение на европейското законодателство. Следва да се отбележи, че националното законодателство предвижда минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, и не ограничава срока, тоест няма регламентиран максимален срок. Преценката дали предложения от участниците срок е реален и обективен, а не неоправдано дълъг, абсурден и невъзможен за изпълнение, действително се прави от комисията на възложителя, но в рамките на предварително обявените условия за конкретната обществена поръчка. Целта на ЗОП за ефективно разходване на бюджетните средства не се постига с ограничаване на участие в процедурата на участници, които точно са спазили предварително определените и влезли в сила изисквания на възложителя. С оглед изложеното, обжалваното пред касационната инстанция (каквато е ВАС според изм. на ЗОП в "Държавен вестник", бр. 93 от 25.11.2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г. и по-конкретно съгласно новата ал. 3 на чл. 122е), решение на КЗК следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,