Решение № 13829 от 17.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9083/2019 г.

Решение № 13829 от 17.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9083/2019 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството по делото е по реда на чл. 208 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от Българска агенция за инвестиции чрез процесуалния й представител – Д. Кунева против решение № 769 от 4.07.2019 г. по преписка № КЗК-442/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № РД-ПР-14 от 19.04.2019 г. на изпълнителния директор за обявяване на класирането и избор на изпълнител на обществена поръчка и преписката е върната за продължаване на процедурата от етапа на ново разглеждане на техническите предложения, съобразно изложените мотиви. Въведени са доводи за неправилно прилагане на материалния закон, необоснованост, вътрешни противоречия и логически неточности – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа и от процесуалния представител на изпълнителния директор на агенцията - адвокат В. Дончев. Ответната страна – Обединение "Инвестиционна експертиза" изразява чрез процесуалния си представител – адвокат Беров становище за неоснователност на касационната жалба. Участниците в обединението – "Естат" ООД и Институт за икономически изследвания към БАН не вземат самостоятелно становище. Заинтересованата страна – ДЗЗД "Инвестиционна дестинация България" чрез процесуалните си представители – адвокатите Плочева и Вълчева дава становище за основателност на касационната жалба. Отделните участници в гражданското дружество: Фондация "Тракия Тех" и "ББСС-БГ" ООД не изразяват самостоятелни становища. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че КЗК обосновано е констатирала, че мотивите на помощния орган относно наличие на всички надграждащи елементи в предложението на определения изпълнител, не кореспондират с неговото предложение. В него не се установяват мерки за вътрешен контрол и мониторинг на екипа от експерти и механизми за контрол на качеството. Поради това липсва основание за оценяване на предложението с максималната оценка. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от обединение "Инвестиционна експертиза" против решение № РД-ПР-14 от 19.04.2019 г. на изпълнителния директор на Българска агенция за инвестиции /БАИ/ за обявяване на класирането и определянето на изпълнител в проведената възлагателна процедура. Направени са бланкетни възражения за несъответствие на определения изпълнител с изискванията към личното му състояние и към техническите и професионални възможности – обстоятелства, относими към извършването на предварителния подбор. Отново бланкетно се твърди несъответствие на класирания на първо място оферент с условията, касаещи съдържанието на техническото предложение. В жалбата акцентът е поставен върху оценяването на този участник с максималния брой от 100 точки по техническия показател. В тази връзка са развити сериозни доводи за неправилно приложена от конкурсната комисия методика за експертна оценка. На последно място се сочи несъответствие в сбора на отделните цени, като част от ценовото предложение. Възложителят е изразил становище по чл. 200, ал. 2 ЗОП за неоснователност на жалбата на всички въведени в нея основания. Приложил е минимални части от възлагателната преписка, както и офертата на определения изпълнител. Не е представил конкурсната документация с приложенията към нея – методика за оценяване и техническа спецификация и протоколите от проведени заседания на помощния орган. Тази непълнота е преодоляна чрез изследването им на базата на публикуваната информация по оспорената обществена поръчка в профила на купувача. Това е позволило на КЗК да установи и изложи относимите към правилното решаване на спора факти. Тя е разгледала подробно всички възражения по жалбата, касаещи несъответствието на определения изпълнител с критериите за подбор; с изискванията към съдържанието на техническото предложение и за несъответствие между цените и техния сбор в ценовото му предложение и мотивирано ги е приела за неоснователни. Подробно е анализирала доводите на жалбоподателя за неправилно прилагане на методиката за оценяване по отношение на Инвестиционна дестинация България /ИДБ/. Специално е акцентирала на границите, в пределите на които осъществява контрола си за законосъобразност – доколко конкурсната комисия е обсъдила представените технически предложения; отчела ли е положителните и отрицателните страни на всяко едно от тях, съобразно методиката за оценка; присъдила ли е точки в рамките на утвърдената оценителна скала и изложила ли е мотиви за това? Повторила е констатациите в раздел ІІІ, т. 3 от Протокол № 2 от 19.02.2019 г. на помощния орган, както и методиката за оценяване по показателя "Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката". Формално е обсъдила предложението на класирания на първо място участник относно надграждащите обстоятелства по т. 1 и т. 3 от всяка оценителна стъпка и е счела, че описаните от оферента мерки кореспондират с наименованието на мерките относно контрола за изпълнение, но не и с тези относно вътрешния контрол и мониторинг на екипа от експерти и механизми за осигуряване на качеството. Въз основа на това е отчела, като основателен довода на жалбоподателя за погрешен извод на помощния орган при отчитане на факта, че ИДБ е предложила мерки и по двете надграждащи обстоятелства. Счела е, че предложението на определения изпълнител съдържа само конкретни мерки по елемент № 3, но не и по елемент № 1. Направила е извод, че оценявайки ИДБ с максималния брой по показателя от 100 точки, конкурсната комисия неправилно е приложила методиката. Допуснатото нарушение е довело до незаконосъобразност на крайния акт на възложителя за обявяване на класирането и избор на изпълнител. По изложените съображения, КЗК го е отменила и е върнала преписката на етапа на ново разглеждане на техническите предложения, съобразно мотивите в решението. Така постановеният акт на комисията е правилен, но само и единствено, като краен резултат. Видно от данните по делото, изпълнителният директор на агенцията е открил обществена поръчка за извършване/изготвяне на периодични проучвания/анализи/оценки за състоянието и перспективите за развитие на ключови индустрии с висок потенциал (средно и високотехнологични сектори) в България. За изпълнение на поръчката и за постигане на поставените цели и очаквани резултати се предвижда изпълнението на две основни дейности: ДЕЙНОСТ 1 - Извършване на анализ на състоянието на средно и високотехнологичните сектори в България и разработване на Програма за привличане на инвеститори. ДЕЙНОСТ 2 - Извършване на годишни секторни проучвания за състоянието и перспективите за развитие на ключови индустрии с висок потенциал (средно и високотехнологични сектори) в България. Откритата процедура е обявена в изпълнение на проект № BG16 RFOP002-2. 006-0001 "Повишаване качеството и количеството на услугите на потенциални инвеститори е България", по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020, Приоритетна ос 2 "Предприемачество и капацитет за растеж на МСП", процедура чрез директно предоставяне BG16 RFOP002-2. 006 "Позициониране на България като позната и предпочитана дестинация за инвестиции чрез подкрепа дейността на БАИ". С решението за откриване са одобрени обявлението, конкурсната документация с приложени към нея съответни образци и съставните й части: техническа спецификация и методика за оценяване. Избраният метод за оценяване е икономически най-изгодна оферта, определена въз основа на критерия, посочен в чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП –оптимално съотношение качество/цена. В оценката са включени наред с цената и показатели за качествените аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. В методиката за оценка, възложителят специално е обосновал избора си на оценителен критерий с комплексния характер на предмета на настоящата обществена поръчка. Пояснил е, че се ръководи от разбирането, че при обществени поръчки за услуги, организацията на ръководния и експертен екип, предложен от участника, е неразривно свързана с качеството на предлаганата услуга. В такива случаи е налице изключително тясна зависимост между организацията, компетентността, опита и ефективността на работния екип и икономическата стойност на офертите. Това прави удачно при оценяването на офертите и определянето на офертата с най-добро съотношение между качество и цена, да се вземат предвид организацията на ръководния екип и трудовия ресурс. Ето защо е дал превес при определяне на относителната тежест на техническия показател - Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, определяйки я на 60% от общата оценка. Цената съответно е с 40 % относителна тежест. Първият показател се оценява чрез експертна оценка, като методиката, представена в табличен вид използва метода на надграждане. Базовото оценяване е с 20 точки, които в зависимост от наличието на един, два, три или четири надграждащи елемента /номерирани от 1 до 4 нараства на 40, 60, 80 и максималните 100 точки. Пряко относими към настоящия спор елементи са тези с номера 1 и 3. Под номер 1 се имат предвид "Предложени мерки за вътрешен контрол и мониторинг на екипа от експерти, включително механизми за осигуряване качествено изпълнение на всяка една от дейностите по поръчката. Под номер 3 се имат предвид "Предложени мерки за контрол върху изпълнението на задачите, отчитането на резултатите и проследяване на спазване на изискванията за качество. " Предложението за изпълнение предмета на поръчката е част от Техническото предложение, за което е наличен Образец № 3 от документацията и по-точно т. 1 от него. Минимално необходимото съдържание към предложенията за организация на персонала е вписано в Техническата спецификация. Всеки оферент следва да посочи индивидуално всички експерти (по длъжности) за изпълнение на предвидените дейности в предходния раздел, както и конкретните им задължения, които същите ще изпълняват съобразно тяхната предназначеност. Необходимо е още изложението да покрива всички предвидени за изпълнение дейности; да съдържа разработка относно системата за комуникация и координация с възложителя в процеса на изпълнение, както и предложение относно конкретните продукти и резултати от изпълнението на всяка отделна дейност и поддейност; Участниците в процедурата следва да спазват горепосочените минимално изискуеми елементи. Анализът на техническата спецификация в тази й част показва липсата на каквито и да било изисквания към структуриране на съдържанието в предложенията на участниците. Важното е те да изпълняват минималните изисквания, заложени в нея. От подалите оферти шестима участника, до разглеждане и оценяване на техническите предложения са допуснати трима, обявени в Протокол № 2 от 19.02.2019 г. на конкурсната комисия. Между тях са и страните по делото. Участникът ИДБ е обособил описанието на организацията на персонала в раздел ІІ от техническото си предложение в пет самостоятелни точки: Точка 1 е "Представяне на екипа за изпълнение на поръчката". В нея изключително детайлизирано и подробно са посочени функциите на ръководителя и на всеки един от експертите, както и отговорностите му. Всеки от тях е индивидуално представен с описание на професионалната компетентност. Точка 2 е наименована "Хоризонтално-вертикална организация и механизми за разпределение на задачите", с приложена схема, като Приложение № 2 към техническото предложение. В нея е посочено обособяването на две нива на изпълнение - първото е от екип за управление и мониторинг, включващ управителите на съдружниците в гражданското дружество, ръководителя на проекта и организационния секретар. Второто ниво на изпълнение се състои от ръководителя на екипа, ключовите и допълнителните експерти. Доколкото ръководителят участва и в двата екипа, той ще осигурява връзката и вътрешната съгласуваност между тях. Разпределението на всички дейности, отговорности и функции на всеки от експертите е нагледно представено в Приложение № 3, също част от техническото предложение. Точка 3 е наименована "Мерки за вътрешен контрол и мониторинг на екипа от експерти и механизми за осигуряване на качеството." Анализът на съдържанието й показва, че акцентът в нея е поставен върху механизмите, които според участника ще обезпечат качественото изпълнение на поръчката. Първият описан е избраният екип от професионално компетентни експерти. Вторият е адекватното планиране на необходимите ресурси и поемането на задължение от страна на участниците в ДЗЗД да осигурят пълна подкрепа и техническо осигуряване на екипа, в това число офиси, достатъчно работно пространство, съвременна професионална техника и др. Преследваната с това цел е обезпечаване на неговата последователна, непрекъсната и качествена работа. Третият механизъм съдържа известна препратка към програмата за управление и изпълнение, също част от техническото предложение. В нея са залегнали мерки за управление на качеството, между които попадат правилата за функциониране на вътрешната система за мониторинг и отчетност, както и системата peer-to-peer review. Предвидените в програмата механизми за обезпечаване на качеството са свързани още с идентифициране на възможности за подобренията й; извършване на текуща оценка на рисковете, засягащи изпълнението на договора; възприемане и прилагане на добри практики за повишаване на ефикасността и ефективността на работата на изпълнителя. Така предложените механизми за осигуряване на качеството би следвало да се преценяват дали и доколко съставляват обстоятелства, част от първия надграждащ елемент, който освен мерките за вътрешен контрол и мониторинг предполага още и механизми за осигуряване на качествено изпълнение на всяка една от дейностите по поръчката. Точка 4 от техническото предложение на ИДБ е наименована "Мерки за контрол на изпълнението, отчитането на резултатите и проследяване на спазване на изискванията за качество". Този раздел от предложената от ИДБ организация на работата е нейното ядро и е с най-голям обем. В него подробно са детайлизирани двете нива на контрол: вътрешен и външен, като акцентът е поставен изключително върху първото ниво с пет основни компонента: създаване на ефективна контролна среда, управление на риска, контролни дейности, създаване на система за информация и комуникация; мониторинг. Всеки един от петте е много подробно разработен в предложението. Наред с това в същата точка е изложена стратегията на участника при осъществяването на мониторинг, определен, като текущ и дефиниран, като форма на вътрешна оценка на изпълнението и едновременно с това непрекъснат, систематичен процес, осъществяван през цялото време на изпълнение на възлагателния договор. Разработен е и втори вид мониторинг за спазване на времевия график на дейностите, обозначен на стр. 61 от техническото предложение като "Текущ сроков контрол", осъществяван конкретно от ръководителя на проекта с помощта на организационния секретар. Като самостоятелни контролни механизми са детайлизирани още и системата Рeer-to-peer review; Лична отговорност за резултатите; отчетност; Мерки за информационна сигурност, защита на личните данни и конфиденциалност на информацията; Процедури по документиране, архивиране и съхраняване на информацията и Система за двоен подпис - подпис на отговорния за разработването ключов експерт и на ръководителя на проекта. Системата Рeer-to-peer review е обяснена, като вътрешен механизъм за споделяне на работни материали и готови продукти между експертите от екипа. Целта е получаване на обратна връзка, предложения и реакции преди представяне на продуктите и материалите за преглед на ръководителя на екипа. Функциите й осигуряват вътрешна съгласуваност и липса на противоречия между продуктите и резултатите; обективност и надеждност на изводите и препоръките; всестранност и дълбочина на анализа; единен стандарт за качество и екипност. В същата точка са разработени и основните моменти от предвидения външен контрол, осъществяван от възложителя. Точка 5 е наименована "Вътрешна и външна комуникация" и също представя подробно вижданията на участника за реализирането й. Към нея накратко е включена и комуникацията с трети лица, имащи отношение към изпълнението на отделни дейности, включени в обхвата на поръчката. Така извършеният преглед на съдържанието на отделните точки от раздела, касаещ описанието на организацията на персонала ясно показва, че участникът е представил информацията по своя собствена структура, независимо от факта, че отделно обособени точки от нея напълно или частично повтарят наименованието на надграждащите елементи за оценка, въведени в оценителната методика. Ето защо решаващият извод на КЗК, че в предложението на ИДБ са описани само мерки относно контрола на изпълнението, но не и мерки за вътрешен контрол и мониторинг от експерти и механизми за осигуряване на качеството, е изцяло необоснован. Той почива на напълно формален и лишен от всякаква аналитична дейност повърхностен преглед на предложението, при това изхождайки от наименованието на съответната точка, без да се вникне в нейното съдържание. Неоснователен е и доводът на жалбоподателя - обединение "Инвестиционна експертиза" че описанието на "Мерките за вътрешен контрол" и "Мерките за контрол върху изпълнението на задачите са в еднакъв смисъл. Техническото предложение на този участник, макар и различно структурирано съдържа информация за предвижданата организация на работа. Вече от прерогативите само на помощния орган на възложителя е, да я анализира и да приеме, че тя съдържа или съответно не съдържа предвидените в методиката надграждащи елементи, като на тази база я оцени. Точно това, обаче, в случая не е направено, което прави основателно възражението на класирания на второ място участник за допуснати нарушения от конкурсната комисия в дейността й по оценка на техническите предложения. Анализ от страна от КЗК на този основен етап от нейната работа практически липсва, тъй като тя се е задоволила единствено да копира частта от протокола, касаещ оценката на ИДБ и да приеме, че след като в техническото му предложение липсва разработка на обстоятелства, относими към надграждащия елемент по т. 2 от методиката, тя погрешно я е приложила. Пропускът на КЗК следва да бъде отстранен от съда, като за целта се извърши преглед на оценителната й дейност, обективирана в Протокол № 2. Категорично афиширана е волята на възложителя да оценява подадените оферти на базата на съотношението между качеството и цената с превес на качеството с 20% над цената. Това виждане на изпълнителния директор на агенцията е напълно игнорирано от оценителната комисия, която повърхностно е оценила техническите предложения и на тримата участника и напълно формално на всеки един от тях е определила максимално възможните 100 точки. С това тя е променила оценителния критерий от съотношение качество/цена на най-ниска предложена цена. Причината е, че тя изобщо не се е постарала при оценката, да извърши анализ на всяко едно техническо предложение, с оглед правилата, приети в методиката. Дори и без да се прави задълбочен анализ на раздел ІІІ от Протокол № 2, е видно, че оценките се повторят на принципа "копи/пейст" на всеки един участник. В същото време напълно схематично е вметнато минимално количество информация на оценявания за всеки един показател от всяко предложение. То има напълно формален характер и по никакъв начин не доказва разбиране и прилагане на методиката от страна на конкурсната комисия. Прегледът на съдържанието на оценителната методика показва, че надграждащите елементи, обособени в четири самостоятелни точки, имат комплексен характер. Така, за да се приеме наличие на елемента по т. 1 следва да бъдат предложени: мерки за вътрешен контрол; за мониторинг; механизми за осигуряване на качественото изпълнение на всяка една от дейностите по поръчката. Точка 2 предполага разработки относно: разпределение на изпълнението по отделни клонове на вертикална йерархичност в екипа; обосновка на процеса за възлагане на отделни задачи на експертния екип. Точка 3 предполага три отделни вида мерки: мерки за контрол върху изпълнението на задачите; мерки за контрол върху отчитането на резултатите и мерки за проследяване спазването на изискванията за качеството. Точка 4 изисква не просто предложен начин на комуникация с третите лица, имащи отношение към изпълнение предмета на поръчката, но още и организационни мерки на персонала по отношение взаимодействието с тези лица. Този до известна степен комплексен характер на всеки един надграждащ елемент, който в действителност е формулиран, като система от отделни обстоятелства, следва да бъде предмет на аналитична дейност на комисията. Извършването й съответно следва да залегне в мотивите в оценителния протокол и въз основа на нея, да се определи крайната оценка по техническия показател на участниците в диапазона между 20 и 100 точки. Принципно е възможно всяко от трите технически предложения да съдържа разработка на всички обстоятелства от четирите надграждащи елемента и накрая решаващо значение да имат предложените цени. Във всички случаи, обаче, е безусловно задължително извършването на дължимата преценка за наличието или липсата им, резултатите от която да бъдат надлежно отразени в оценителния протокол. От изложението става ясно, че конкурсната комисия не е установила документално прилагане на оценителната методика. Налице е нарушение, което е рефлектирало върху законосъобразността на крайния акт на възложителя. Отменяйки го, КЗК е постановила правилно решение, като краен резулат, в това число и по отношение на етапа, на който преписката подлежи на връщане – оценяване на техническите предложения. Ето защо то следва да се остави в сила, но като се имат предвид задължителните указания на съда по тълкуване и прилагане на закона. С оглед изхода на делото, единствената страна, която има право на разноски е ответната - ДЗЗД "Инвестиционна експертиза". Доказаните такива са 2000 лева - адвокатско възнаграждение за касационното призводство. Размерът на платената сума напълно съответства на правната и фактическа сложност на делото. Заинтересованата страна е направила също искане за присъждане на разноски, но с оглед правилото на чл. 143, ал. 3 АПК, разноски не й се дължат. В касационното производство тя поддържа касационната жалба на възложителя, коята се явява неоснователна. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение