Решение № 9953 от 4.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10485/2010 г.

Решение № 9953 от 4.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10485/2010 г., VII о., докладчик съдията Таня Вачева Производството е образувано по жалбата на "Българска телекомуникационна компания" АД (БТК), представлявана от пълномощника си юрисконсулт А. Михайлов, срещу решение № 839 от 15.07.2010 г., постановено по преписка № 172/5.03.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е прието за установено, че не е извършено нарушение по чл. 21, т. 4 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) от страна на "Кейбълтел" ЕАД във връзка с обвързваното предлагане на телефонна услуга с услугата кабелна телевизия. Релевират се оплаквания за незаконосъобразност на административния акт поради съществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби. Твърди се, че органът се е позовал на експертиза, без да е допускано такова доказателство по преписката. Според жалбоподателя КЗК не е изследвала наличието на господстващо положение от страна на конкурентното търговско дружество. Иска се отмяна на решението. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище. Заинтересованата страна "Кейбълтел ЕАД е заличена в съдебно заседание от 18.04.2011 г. и като такава е вписано "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД със седалище в гр. София, съгласно удостоверение изх. № 20110418124830/18.04.2011 г. на Агенцията по вписвания. Заинтересованото дружество, чрез пълномощника си, оспорва жалбата като неоснователна. Върховният административен съд, като обсъди отделно и в съвкупност представените по делото доказателства и съобрази доводите на страните, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е започнало по искане на БТК за извършване на проучване с оглед твърдения за извършено нарушение от страна на "Кейбълтел" ЕАД по чл. 21, т. 4 от ЗЗК, изразяващо се в обвързване на услугата фиксирана телефония с ползването на услуга кабелна телевизия. Жалбоподателят твърди, че използвайки силните си позиции на пазара на кабелна телевизия, Кейбълтел си позволява неразрешено обвързване на закупуването на фиксирана телефонна услуга със задължителното ползване на кабелна телевизия. Според заинтересованото дружество, предлаганата аналогова кабелна телевизия, фиксирана телефония, цифрова телевизия и кабелен интернет се разпространяват по един кабел, но на различни честоти. Ето защо, няма самостоятелно предлагане на фиксирана телефония, тъй като предвид техническите изисквания и параметри трябва да се изгради паралелна кабелна мрежа на вече съществуващата, което не е икономически оправдано за моментното състояние на дружеството. За да се произнесе, Комисията е правилно е идентифицирала страните и е определила съответния продуктов и географски пазар, като е анализирала неговите компоненти. За продуктов пазар са определени всички стоки и услуги, които могат да се приемат от потребителите като взаимозаменяеми или заместими по отношение на техните характеристики, цени и предназначение. Предвид конкретните твърдения за поведението на Кейбълтел са разгледани пазар на фиксирана гласова телефонна услуга и пазар на услугата пренос и разпространение на телевизионни програми. Фиксирана гласова телефонна услуга е дефинирана като услуга за пренасяне на глас и звук в реално време, чрез която се осъществяват национални и международни повиквания посредством номер или номера от национален или международен номерационен план, с определено качество, предоставяна между фиксирани крайни точки на обществена електронна съобщителна мрежа. Не се спори от фактическа страна, че кабелните телевизионни сигнали заемат само част от честотната лента на коаксиалния/ оптичния кабел, поради което остава свободен капацитет, който може да бъде използван за други видове услуги, като широколентов достъп до интернет и фиксирана телефония. Мрежата на всеки обществен оператор е идентифицирана съгласно републиканския номерационен план. Обществените далекосъобщителни оператори трябва да свържат своите мрежи по начин, който позволява на абонатите на една от мрежите да използват пълен набор от обществени телефонни услуги - да осъществяват входящи и изходящи повиквания, пренос на съобщения и данни и достъп до номера за спешни повиквания. По преписката е представена информация от Комисията за регулиране на съобщенията, която сочи пазарния дял на "Кейбълтел" ЕАД при осъществяване на електронни съобщения чрез обществена фиксирана мрежа и предоставяне на фиксирана телефонна услуга. Условие за получаване на фиксирана гласова телефонна услуга от Кейбълтел е ползването на услугата кабелна телевизия, което сочи на функционална връзка между двете услуги. Поради това КЗК е разгледала и съответния пазар на пренос и разпространение на телевизионни програми, като подробно е анализирала техническите изисквания и характеристики на този пазар. Не се спори, че поведението по обвързано предлагане на фиксирана гласова телефонна услуга с кабелна телевизия се осъществява от страна на Кейбълтел от 2005 г. и продължава и към момента на произнасяне на КЗК.. Правилно описаните продуктови пазари са отнесени на територията на България, тъй като електронните съобщителни мрежи, чрез които се предоставят съответните конкурентни услуги, функционират в тези граници. Комисията за защита на конкуренцията е определила точно приложението на материалния закон. Фактическият състав на злоупотребата с господстващо положение включва предприятие, господстващо положение и антиконкурентно поведение. С разпоредбата на чл. 21, т. 4 от ЗЗК се забранява на господстващо предприятие да обвързва сключването на договор с него с поемането на допълнителни задължения или сключване на допълнителни договори, които по своя характер или съгласно обичайната търговска практика не са свързани с предмета на основния договор или с неговото изпълнение. Обвързване има в случаите, при които предприятието с господстващо положение, принуждава своите клиенти да купуват стоки и услуги, по отношение на които то доминира, заедно със стоки и услуги, при които предприятието няма водеща позиция. С такива обвързани продажби може да се увреди конкуренцията на пазара, като се изключат или ограничат доставчиците, продаващи единствено обвързаните продукти. В резултат на обвързването потребителят би бил принуден, за да придобие желания продукт, който иначе е могъл да закупи, да закупи и другия продукт, без да има право да избира доставчика за последния. Нарушението на забраната по чл. 21, т. 4 от ЗЗК включва господство на обвързващия пазар, обвързвано предлагане на различни продукта или услуги, принуда за закупуване на обвързания продукт, липса на обективна обосновка на избраната търговска практика. Анализирайки подробно фактите по преписката, КЗК е достигнала до съответния извод, че Кейбълтел предоставя електронни съобщителни услуги по занятие с цел реализиране на печалба. От приложените справки на КРС и предходни изследвания на Комисията е установено, че Кейбълтел реализира приблизително 20% пазарен дял на пазара на пренос и разпространение на телевизионни програми. Т. е. дружеството не притежава господстващо положение на посочения пазар. Неоснователно в тази връзка е възражението на жалбоподателя, че не е изследван актуалния пазарен дял на Кейбълтел, което твърдение се обосновава само на представени разпечатки от Интернет страницата на дружеството. Надлежни доказателства в тази връзка не са ангажирани от БТК. Нито данните на Комисията, нито информацията от КРС обосновават извод за наличие на господстващо положение от страна Кейбълтел на изследвания пазар. Нещо повече, съобразен е и релевантния факт за разрешена концентрацията на стопанска дейност, съгласно решение № 768/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията между "Кейбъл Тел" ЕАД и "Евроком Кабел Мениджмънт България ЕООД. Правилен е изводът на Комисията, че не са установени другите елементи от фактическия състав на чл. 21, т. 4 от ЗЗК. Действително следва да се приеме, че не е налице обвързване по смисъла на закона, тъй като заинтересованото дружество поставя като условие ползването на услуга, за която има по- силни позиции на пазара, към услуга, по отношение на която такива позиции липсват. Присъствието на Кейбълтел на пазара на услугата фиксирана телефония е несъществено и по никакъв начин не му осигурява възможност за независимо поведение, още повече при присъствието на пазара на самия жалбоподател като фиксиран оператор с пазарен дял над 90 %. Т. е. заинтересованото дружество предлага към слабия си пазар на фиксирана телефонна услуга привързване на основния му пазар за кабелна телевизия. По смисъла на закона обвързаните продажби изискват към покупката на продукт, на чийто пазар се господства, да се привърже придобиването на продукт, на чийто пазар предприятието няма доминиращо положение. Целта на тази стратегия е предприятието да подобри позицията си на "слабия" пазар. В случая спрямо Кейбълтел не се установява поведение на класическо обвързване на услуги, при което закупуването на по-силната услуга (кабелна телевизия) би било възможно само едновременно със закупуването на по-слабата (фиксирана гласова услуга). Потребителят не е лишен от възможността да избира, не е налице принуда - чрез противоправни средства да закупува по-слабия продукт. Безспорно е, че Кейбълтел има незначително присъствие на пазара на фиксирана телефония, която позиция не благоприятства възможността му да налага допълнителни условия или задължения, единствено при изпълнението на които би предоставяло фиксираната гласова услуга. Както правилно е посочила КЗК, липсата на възможност за едностранно налагане на обвързващи условия при ползването на фиксирана гласова услуга от страна на проверяваното дружество означава, че поведението по обвързаното й предлагане с кабелна телевизия няма антиконкурентен характер, не може да увреди конкурентната среда на пазара на фиксираната телефония. Неоснователно е възражението за съществени нарушения на производствените правила, тъй като по делото липсва експертиза, на която се е позовал административиня орган. От данните по преписката е видно, че КЗК е разгледала както становището на секторния регулатор Комисията за регулиране на съобщенията, така и представените експертни становища. Комисията може, но няма задължение да събира доказателства с нарочни експертизи, ако счете, че спорните обстоятелства са изяснени. Жалбоподателят нито е искал експертизи, нито се е противопоставил на представените по преписката доказателства. Експертните становища разкриват липсата на икономически ефективна и практически приложима технология за ограничаване на аналоговия сигнал от цифровите сигнали, които се пренасят едновременно в хибридната влакнесто оптична/ коаксиална разпределителна мрежа на Кейбълтел. Следователно е налице обективна причина за липсата на самостоятелно предлагане на фиксирана телефония, отделно от услугата кабелна телевизия, от страна на това дружество. При тези данни законосъобразен е изводът на КЗК, че не е осъществен съставът на злоупотреба с господстващо положение, предвиден в чл. 21, т. 4 от ЗЗК. Предвид изложеното настоящият състав приема оспореното решение за законосъобразно като издадено от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила, точно приложение на материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона. Жалбата на "БТК" АД като неоснователна подлежи на отхвърляне. Воден от горното, Върховният административен съд