Решение № 3960 от 2.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1690/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на район "Аспарухово" , Община Варна, чрез юрк. Добрева срещу решение 1794 от 19.12.2023 г., постановено по адм. дело 956/2023 г. по описа на Административен съд - Варна. В касационната жалба се релевира касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК неправилност и необоснованост на съдебното решение, поради нарушение на материалния закон и се претендира неговата отмяна. Ответниците С. Митев и С. Севдалинов, чрез адв. М. Котари, в писмено възражение по жалбата, изразяват становище за нейната неоснователност и законосъобразност на решението, като молят за оставянето му в сила. Претендират разноски. Прокурорът от Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба и предлага да се отмени като неправилно обжалваното решение. Върховният административен съд , второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, а разгледана по същество - основателна. С обжалваното решение е отменена като незаконосъобразна заповед КС-225А-3/16.02.2023г. на кмета на район "Аспарухово" , Община Варна с която е наредено на С. Митев и С. Севдалинов на основание чл.225а, ал.1 във вр. с чл.225, ал.2, т.2 и чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ да премахнат незаконен строеж ограда в поземлени имоти с идентификатори 10135.5511.934, 10135.5511.936 и 10135.5511.937 с административен адрес гр.Варна, район Аспарухово, КЗ Прибой, изграден в противоречие с чл.148, ал.1 във вр. с чл.147, ал.2 и чл.48, ал.2 и 8 от ЗУТ. Прието е, че заповедта е издадена от компетентния орган по смисъла на чл.225а, ал.1 за строеж от VІ­та категория по чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ във вр. с чл.12 от Наредба 1/2003г. за номенклатурата на видовете строежи, при спазване изискванията за мотивираност по чл.59 АПК. След подробно обсъждане на приетата по делото съдебно-техническа експертиза, първоинстанционният съд е приел, че заповедта е материално незаконосъобразна, тъй като оградата в плътната си част не надвишава максимално допустимата височина по чл.48, ал.5 ЗУТ. Прието е, че имоти с идентификатори 10135.5511.934, 10135.5511.936 и 10135.5511.937 попадат в курортна зона по действащия ОУП на Община Варна и са урегулирани с одобрен през 2006г. ПУП ПРЗ. Прието е също,че за изграждането на оградата не са представени книжа и документи, доказващи законността на извършения строеж /становище на инженер-конструктор по чл.147, ал.2 от ЗУТ и разрешение от главния архитект по чл.48, ал.9 вр. ал. 5 и 7 от ЗУТ/, но тези документи не са изискуеми, тъй като разпоредбата на чл.225, ал.2, т.2 ЗУТ не може да се тълкува разширително, а тя изисква за законност на стоежа само одобрени инвестиционни проекти и/или разрешение за строеж. Изведен е решаващият правен извод, че при извършване на стоеж без становище на инженер-конструктор с указания за изпълнението му или безпроектно решение на инженер-конструктор с указания за изпълнението му изисквани по арг. от чл.147, ал.2 от ЗУТ или без разрешение от главния архитект на общината въз основа на индивидуален архитектурен проект съобразно предназначението на урегулирания поземлен имот и с оглед осигуряването на архитектурно единство по арг. от чл.48, ал.9 вр. ал. 5 и 7 от ЗУТ, строежът не може да бъде квалифициран като незаконен на основание чл.225, ал.2 от ЗУТ. Решението е постановено в нарушение на закона касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. първо от АПК, поради вътрешно противоречиви мотиви и неправилно тълкуване и прилагане на материалноправните норми към изяснената по делото фактическа обстановка. Първоинстанционният съд е установил правилно параметрите на разпоредения за премахване с процесната заповед незаконен строеж, но неправилно е тълкувал нормите на чл.225, ал.2,т.2 ЗУТ, с чл.147 и чл.48 ЗУТ, което е довело и до незаконосъобразност на решаващия правен извод на съда, че не подлежат на премахване незаконно изградени огради, за които се изисква конструктивно становище. Не е съобразено от първоинстанционният съд, че т.2, ал.2 на чл.225 ЗУТ определя като незаконни строежите, изградени без одобрени инвестиционни проекти и/или разрешение за строеж, т.е. дори липсата само на разрешение за строеж е достатъчно основание за определяне на строежа като незаконен. В случая не е приложима изключителната хипотеза на чл.151, ал.1, т.11 ЗУТ, в която единствено не е изискуемо издаването на разрешение за строеж. Процесната ограда, според неоспореното заключението на съдебно-техническата експертиза, е с параметри, сочещи на приложимост на нормата на чл.147, ал.1, т.7 ЗУТ, но тълкувана във връзка с чл.48, ал.8 ЗУТ, тъй като оградените с процесната ограда имоти с идентификатори 10135.5511.934, 10135.5511.936 и 10135.5511.937 не са самостоятелно урегулирани. Вещото лице е установило по безспорен начин, че и трите имота попадат в УПИ IV-72033,72034, заедно с още десет имота, по действащия ПУП-ПРЗ ,одобрен с решение 4251-7 по протокол 44/02.08.2006г. на ОбС Варна. Освен това имотите на 100% попадат в зона със строителна забрана / заповед РД-02-14-300/21.04.1997г. на министъра на териториално развитие и строителство/ , в екологична мрежа Натура 2000 , в защитена зона за местообитанията Галата /заповед РД-355/31.03.2021г. на министъра на околната среда и водите/ и в защитена зона за птици Галата / заповед РД-127/10.02.2012г. на министъра на околната среда и водите/. Експерта сочи,в допълнение, че не може да се определи дали в имотите има насипвана земна маса, тъй като няма направено с необходимата точност геодезическо заснемане на терена. От изложеното следва, че по делото е безспорно установено обстоятелството, че се касае за незаконен строеж, съставляващ изграждане на ограда, с описаните параметри, местонахождение и характеристики , изградена в нарушение изискванията на чл.48, ал.8 във вр. с ал.2 и чл.148,ал.1 във вр. с изключителната хипотеза на чл.147, ал.2 от ЗУТ. Строителни книжа /разрешение за строеж и конструктивно становище/ не се представят както пред първата съдебна инстанция, така и в настоящето производство. Следователно е налице визираното в заповедта основание по чл.225, ал.2, т.2 ЗУТ, което основание, обратно на приетото от първоинстанционният съд, е приложимо в случая, тъй като процесната ограда не попада в обхвата на чл.151, ал.1, т.11 ЗУТ. Изложеното сочи на безспорно установен незаконен строеж, подлежащ на премахване по чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ, тъй не е налице, с оглед годината на изграждането му /започнат в края на 2021г/ и липсата на урегулиране на имотите, приложима хипотеза за търпимост както по § 16,ал.1, ал.2 и ал.3 от ДР на ЗУТ, така и по §127, ал.1 от ПЗР на ЗУТ. Предвид изложеното следва да се приеме, че оспорената заповед е издадена в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби, а изводите на административния съд в обратния смисъл са направени в противоречие с материалния закон и събраните по делото доказателства. Решението следва да бъде отменено и вместо това постановено друго, с което се отхвърли оспорването на С. Митев и С. Севдалинов като неоснователно. С оглед изхода на делото и липсата на своевременно заявена претенция за разноски от касатора, такива не следва да се присъждат. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ, във вр. чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, второ отделение,