Решение № 751 от 18.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8461/2017 г.

Решение № 751 от 18.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8461/2017 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма Околна среда", подадена чрез процесуалния му представител - старши експерт Т., срещу решение № 108 от 03.05.2017 г., постановено по административно дело № 95 по описа за 2017 г. на Административен съд - С. З. (АССЗ). Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че съдът не се е произнесъл относно посочени основания, послужили за издаване на административния акт. Развива съображения, че при оценяването по показател "Технологична последователност на строителните процеси", в Методиката за оценка на офертите има критерии за присъждане на междинно и минимално оценяване, които не покриват минималните изисквания на възложителя по отношение на пълнотата на техническото предложение и несъответстват напълно на техническата спецификация, т. е. възможно е да се оценяват предложения, които съгласно Закона за обществените поръчки (ЗОП) следва да бъдат отстранени от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.). По представената референция, не би могло да се изведе заключение, че проектирането е изпълнено от "ИСА 2000" ЕООД, както и самия му обхват - дали се отнася за водопроводна и канализационна мрежа или ПСОВ, както и какъв обем водопроводна и канализационна мрежа е проектирано, за да се приеме, че изискването на възложителя е покрито. Счита, че е налице нарушение на ЗОП (отм.), описано в т. 1 от административния акт, то е съществено и представлява нередност. Дори да е имало качени на сайта на общината работен проект и количествена сметка, това не променя факта, че в документацията за поръчката са налице противоречия относно обема и количеството на работата по Обособена позиция № 1. Счита, че констатираните ограничителни изисквания в обявлението и документацията, формулирани в т. 2, обосновават налагането на финансова корекция и по двете обособени позиции. Налице са хипотези на присъждане на оценки дори и в случаи, при които оценяваните оферти следва да се отстранят на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.). Правилно органът е приел, че използването на ключови за присъждане на поставяните по преценка на оценителната комисия оценки по двата технически подпоказателя, са твърде общи и абстрактни. Счита, че наличието на незаконосъобразна методика за оценка, е следвало да доведе до прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП (отм.) и неспазването на тази норма води до незаконосъобразност не само на решението за обявяване на поръчката, но и на решението за класиране. По отношение на четвъртата констатация сочи, че изводът на съда е неправилен, тъй като издадената автореференция, не доказва поставеното подборно изискване за опит. Референцията от община Х. е предоставена за доказване изпълнението на договори за строителство и/или инженеринг на водопроводна и/или канализационна мрежа, не по-малко от 10 000 л. м. през последните пет години, докато втората констатация от този вид на УО е относно недоказването на опит чрез договори за "проектиране на водопроводна и/или канализационна мрежа". Поради тази причина счита, че референцията на община Х. е ирелевантна за четвъртата констатация. Сочи, че в четвъртата констатация се съдържат няколко нарушения, като срещу някои от тях бенефициерът не е възразил, а за други липсва произнасяне на съда. Нарушението по т. 4 се състои в неспазване от страна на оценителната комисия, а оттам и от страна на възложителя, на едно вече поставено подборно изискване, което макар и да е незаконосъобразно, е задължително за спазване, защото е станало такова с влизане в сила на решението за обявяване на поръчката. Счита, че след отваряне на офертите, в резултат от незаконните действия на оценителната комисия и възложителя, неправомерно е допуснат участника "ИСА 2000" ЕООД на етап разглеждане на документите от плик № 1 на офертата му, т. е. на етап подбор. Развива съображения относно констатации пет и седем от административния акт. В обявлението и в продаваната документация, възложителят е отбелязал, че не се допуска представянето на варианти на офертите, както и това, че документите от всеки плик на офертата се "сканират последователно в един общ файл в PDF формат и се представят и на електронен носител, който се поставя в съответния плик". Подписаните и другите документи се сканират в един общ файл за съответния плик, т. е. сканираният образ на документа във файла отразява съвсем точно сканираният документ - напр. ценово предложение, техническо предложения, списък-декларация и т. н. В случая техническа грешка не може да съществува по отношение на срока за изпълнение, защото това, което е записано като срок е и сканирано като документ. Относно предварителния контрол сочи, че Агенцията за обществени поръчки (АОП) не одобрява методиката за оценка, а само издава становище с препоръки за съответствие с изискванията на ЗОП (отм.). Възложителят може и да не се съобрази с препоръките на АОП, които нямат обвързваща сила. Сочи, че АОП се произнася само по законосъобразността, но не и по целесъобразността на процедурата. Счита за неправилен и извода на съда относно липсата на конкретно установена финансова вреда, респ. потенциална възможност за нанасяне на такава, която да е причинена от твърдяните нарушения. Иска отмяна на решението на АССЗ и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, алтернативно делото да бъде върнато за ново разглеждане. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от процесуален представител който застъпва становище за нейната основателност. Претендира разноски в размер на 900 лева, равняващи се на два пъти по 450 лева, тъй кат обжалваният акт инкорпорира две изявления за финансова корекция с потенциален материален интерес над 10 000 лева.

Ответникът по касационната жалба - община Асеновград, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

По делото е подадена и частна жалба от община Асеновград, чрез процесуален представител, срещу определение № 167 от 13.06.2017 г., постановено по административно дело № 95 по описа за 2017 г. на АССЗ, с което е оставена без уважение молбата за изменение и допълване на решение № 108 от 03.05.2017 г., постановено по същото дело, в частта за разноските. Противно на установеното от съда, претендира основателност на заявената претенция, т. к. представените доказателства сочат на действително заплатено по делото адвокатско възнаграждение. Счита обжалвания съдебен акт за неправилен, иска да измени решение № 108, в частта за разноските, като бъде осъден ръководителя на УО да заплати сумата от 50 880 лева, представляваща разноски за процесуално представителство и правна помощ.

Ответникът по частната жалба - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. " и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма Околна среда", чрез процесуален представител, в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на частната жалба. Сочи, че от текста на фактурата не може да се направи връзка с договора за процесуално представителство, което води и до недоказаност на разноските.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба и основателност на частната жалба.

По подадената касационна жалба:

Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна по следните съображения:

С решение № 108 от 03.05.2017 г., постановено по административно дело № 95 по описа за 2017 г. Административен съд - С. З. е отменил изцяло по жалба на община Асеновград решение от 16.01.2017 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. " и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма Околна среда", с което на основание чл. 73 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) са определени на бенефициера - община Асеновград, финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договор № 001/04.11.2016 г. с изпълнител ДЗЗД О. "Станимака 2013" за констатирани нарушения по т. 9 и т. 12 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансовите корекции във връзка с нарушения с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията) и финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договор № 002/16.11.2016 г. с изпълнител "Иса 2000" ЕООД за констатирани нарушения по т. 9, т. 13 и т. 17 от Методологията.

С процесния административен акт, по отношение на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на рехабилитация и изграждане на линейна инфраструктура, част от "Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПСОВ за гр. А., България" с две обособени позиции: обособена позиция № 1: "Избор на изпълнител на CMP по работен проект на водоснабдителната и канализационната система - гр. А." и обособена позиция № 2 "Избор на изпълнител за дейностите по проектиране, строителство и авторски надзор /инженеринг/ на водоснабдителната и канализационната система - гp. Асеновград", е определена финансова корекция както следва:

По обособена позиция № 1

• съгласно констатация № 1 / по т. 1 от акта/ (обхватът и количеството на поръчката не са достатъчно ясни; констатирани различия в разделите на обявлението и в техническата спецификация относно линейните метри, които следва да бъдат изпълнени), финансова корекция в размер на 10 % от засегнатия договор № 001/04.11.2016 г. с изпълнител ДЗЗД О. "Станимака 2013" на стойност 31 273 637,14 лв. (без ДДС);

• съгласно констатация № 2/ по т. 2 от акта/ (неправомерни, ограничителни критерии, които възпрепятстват потенциалните участници по отношение на доказване на техническите възможности за строителство и/или инженеринг на водопроводна и/или канализационна мрежа не по-малко от 10 000 л. м. и по отношение на лица, които разполагат с експерт с образователна степен, различна от "магистър" по специалността) при определяне размера на финансовата корекция е отчетена конкурентната среда - 2 броя оферти и обстоятелството, че едно от ограничителните изисквания се отнася до опита на участниците, както и че същото не е пропорционално на обема на обособената позиция и е определена в размер на 10 % от засегнатия договор № 001/04.11.2016 г.;

• съгласно констатация № 3/ по т. 3 от акта/ (незаконосъобразно прилагане на методиката за оценка), финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договор № 001/04.11.2016 г., при отчетена конкурентна среда - 2 броя подадени оферти.

С оглед разпоредбата на чл. 10, ал. 3 от Методологията, за обособена позиция № 1, процентният показател при констатирани два или повече случая на нарушения, извършени от бенефициера при възлагането на обществени поръчки, не се натрупва, а размерът на корекцията се определя, като се прилага процентният показател, предвиден за най- сериозното нарушение, в случая е определен в размер на 10 % от стойността на договор № 001/04.11.2016 г. с изпълнител ДЗЗД О. "Станимака 2013" на стойност 31 273 637,14 лв. (без ДДС).

По обособена позиция № 2

• съгласно констатация № 2/ по т. 2 от акта/ (неправомерни, ограничителни критерии, които възпрепятстват потенциалните участници по отношение на доказване на техническите възможности за строителство и/или инженеринг на водопроводна и/или канализационна мрежа не по-малко от 10 000 л. м. и по отношение на лица, които разполагат с експерт с образователна степен, различна от "магистър" по специалността) при определяне размера на финансовата корекция е отчетена конкурентната среда - 3 броя оферти и обстоятелството, че едно от ограничителните изисквания се отнася до опита на участниците, както и че същото е пропорционално на обема на обособената позиция и е определена в минимален размер на 5 % от засегнатия договор № 002/16.11.2016 г. с изпълнител "Иса 2000" ЕООД на стойност 24 649 900 лева (без ДДС);

• съгласно констатация № 3/ по т. 3 от акта/ (незаконосъобразно прилагане на методиката за оценка), финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договор № 002/16.11.2016 г., при отчетена конкурентна среда - 3 броя подадени оферти и при отчитане тежестта на нарушението, изразяващо се в субективни критерии за оценка, залагане на критерии за оценка, предвиждащи оценяване с междинен и минимален брой точки участници, които следва да бъдат отстранени;

• съгласно констатация № 4/ по т. 4 от акта/ (критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбора), финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договор № 002/16.11.2016 г. Отчетено е несъответствието на офертата на участника в частта Плик № 1, свързана с елемент от изискването за опит в проектирането на водопроводна и канализационна мрежа в размер не по-малко от 10 000 л. м., и с непредставяне на всички изискуеми документи за доказване на технически възможности, които е следвало да се приложат към Списъка-декларация с изпълнените договори. Основание за редуциране на размера на финансова корекция за констатираното нарушение е и фактът, че участникът е бил лишен от възможността да представи на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП (отм.) допълнителни документи, с които да удостовери изискуемия от възложителя опит;

• съгласно констатация № 5/ по т. 5 от акта/ (неправилно приложена методика по показател П 1 "Срок за изпълнение"), финансова корекция в размер на 10% от стойността на договор № 002/16.11.2016 г., при отчитане тежестта и характера на нарушението, както и че макар и да е налице незаконосъобразно класиран на първо място участник, неговата оферта е с най-ниското ценово предложение;

• съгласно констатация № 7/ по т. 7 от акта/ (несъответствие между техническо предложение и отразеното в договора за обществена поръчка в частта, касаеща срока за изпълнение, т. 17 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията), финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договор № 002/16.11.2016 г., при отчетена степен и сериозност на нарушението и обстоятелството, че в договора за обществена поръчка е посочен по-краткия срок за изпълнение от представените "варианти" на Техническо предложение на ИСА 2000" ЕООД.

С оглед разпоредбата на чл. 10, ал. 3 от Методологията, за обособена позиция № 2, процентният показател при констатирани два или повече случая на нарушения, извършени от бенефициера при възлагането на обществени поръчки или на един договор по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 и/или при тяхното изпълнение, не се натрупва, а размерът на корекцията се определя, като се прилага процентният показател, предвиден за най-сериозното нарушение, в случая е определен в размер на 10 % от стойността на договор № 002/16.11.2016 г. с изпълнител "Иса 2000" ЕООД на стойност 24 649 900 лева (без ДДС).

За да постанови решението си, АССЗ е приел от фактическа страна следното:

При осъществяване на последващ контрол на изпълнител на обществената поръчка с предмет "Изпълнение на рехабилитация и изграждане на линейна инфраструктура, част от "Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПСОВ за гр. А., България", ръководителят на УО е уведомил община Асеновград за констатираните пропуски по отношение на проведена процедура за възлагане на обществената поръчка. Установени са седем нарушения, имащи финансов ефект. За резултатите от проверката бенефициерът е уведомен с писмо с изх. № 1-006-0001-2-49/02.12.2016 г., като на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ му е предоставена възможност в двуседмичен срок да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. С писмо изх. № 04-00-467/16.12.2016 г., община Асеновград представя възражение с което оспорва констатациите и определената финансова корекция.

Извършен е повторен преглед на документите по проведената обществена поръчка от страна на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. " (ОПОС), резултатите от която са обективирани в обжалваното решение от 16.01.2017 г.

По отношение на част от констатираните ограничителни критерии, възпрепятстващи потенциалните участници (определено в т. 2.3), органът е приел възражението на общината Асеновград, че за ключови експерти "специалист контрол на качеството" и "специалист здравословни и безопасни условия на труда", за които е изискано в обявлението на поръчката, да бъдат строителни инженери "магистри" и законодателят не е предвидил изрична разпоредба за образованието им, условието към тези експерти се явява законосъобразно. По отношението на т. 6 (избраният за изпълнител по обособена позиция № 2 е представил гаранция, която не представлява 1 % от стойността на договора, но пропускът е отстранен своевременно и вредоносен резултат не е настъпил) органът също е оттеглил констатацията си и е възприел изцяло възражението на бенефициера.

Съдът е приел, че обжалваният административен акт е издаден в предвидената от закона форма, от компетентен административен орган, но в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби.

По отношение на материалноправната незаконосъобразност на акта, първоинстанционният съд е посочил следното:

По констатация № 1/ т. 1 от акта/ - Обхватът и количеството на поръчката не са достатъчно ясни; налице са констатирани различия в разделите на обявлението и в техническата спецификация относно линейните метри, които следва да бъдат изпълнени, съдът е приел, че констатация № 1 е частично основателна. В раздел II. 2.1. от обявлението е дадена информация на дейностите, включени в обхвата на обособена позиция № 1, дължините на отделните лотове са: лот 100 - 148,04 м.; лот 200 - 1548,24 м.; лот 500 - 3458,03 м.; лот 600 - 1703,29 м. ", т. е. обща 6 857.6 линейни метра. В утвърдената документация за участие в откритата процедура е дадена информация: лот 100 - 148.04 м.; лот 200 - 1548.24 м.; лот 500 - 3458,03 м.; лот 600 - 1703. 29 м., т. е. общо 6 857.60 линейни метра. В техническата спецификация към поръчката, в раздел Канализационна мрежа, са посочени параметри на дължина на лотове: лот 100 - 1448.04 м.; лот 200 - 1548.24 м.; лот 500 - 3458.03 метра и лот 600 - 1703.29 м.

Обоснован е извод за незаконосъобразност на акта в частта относно първото нарушение, предвид факта, че се касае за техническа грешка, която не е довела до каквато и да била неяснота сред участниците в процедурата. Съдът не е установил данни, в хода на процедурата да е било налице объркване сред участниците, което да е довело до неравнопоставеност на същите, респективно да доведе до друг резултат. Съдът е приел, че единствено що се отнася до посочването на дължината на лот 100 е допусната техническа грешка при изписването навсякъде в документите по процедурата, с изключение на техническата спецификация. В обявлението за откриването на поръчката и в документацията на поръчката е посочена дължина от 148.4 м., а в техническата спецификация е посочена 1448.04 м. Приел е, че се касае за техническа грешка, изразяваща се в неизписването на цифрата 4, която грешка не е довела да неяснота сред участниците, тъй като са зададени множество въпроси по откритата процедура, но не и конкретно за дължината на лотовете. Не е налице възприетото от органа нарушение, квалифицирано по т. 12 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, тъй като е налице подробно описание на предмета на договора, което не е оставило съмнение сред потенциалните участници да определят еднозначно неговият предмет и обем. Приел е, че липсата на нередност е липса на основание за налагане на финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договора по обособена позиция № 1.

По констатация № 2/ по т. 2 от акта/ - Ограничителни критерии, които възпрепятстват потенциалните участници по отношение на доказване на техническите възможности за строителство и/или инженеринг на водопроводна и/или канализационна мрежа не по-малко от 10 000 л. м. и по отношение на лица, които разполагат с експерт с образователна степен, различна от "магистър" по специалността. Посочил, че заложеното изискване за опит предполага доказването на строителство или инженеринг на водопроводна или канализационна мрежа в обем не по-малък от 10 хиляди линейни метра по всяка една от обособените позиции. Приел е, че заложеният критерий за опит чрез изпълнение на сходни дейности в посочения обем, не се определя от броя на сключените договори. Обосновал е извод за липсата на непропорционалност на заложените критерии. Органът е приел наличие на непропорционалност само по обособена позиция № 1 от проведената обществена поръчка и то по отношение на дължината на линейните метри 8 975.67 м. и 6 857.60 м., но не и по отношение на 10 563.30 м. Обосновал е извод, че органът неправилно е възприел за реална изискуема дължина от възложителя първите две, но не и последната, по отношение на която е налице пропорционалност. Към поставените изисквания към участниците по двете обособени позиции да разполагат с технически ръководител "строителен инженер Магистър", стаж по специалността - 5 години", съдът е приел, че критерият не е дискриминационно условие, защото по този начин кандидатите ще могат предварително да преценят възможностите си и да ангажират такива експерти именно във връзка със специфичния предмет на обществената поръчка. Приел е, че участниците са поставени при равни условия, както на етап обявление, така и на етап запознаване и закупуване на документацията. Стигнал е до извод, че оспорваният административен акт в тази част е незаконосъобразен, липсва нередност по констатация № 2 за двете обособени позиции и поради което липсва и основание за налагане на финансова корекция. Според АССЗ нередността трябва да е реална и от нея да са настъпили вреди, което в случая не е налице.

По констатация № 3/ по т. 3/ - Незаконосъобразно прилагане на методиката за оценка, съдът е приел, че съгласно протокола от проведеното заседание на комисията, всеки един от участниците е получил максимален брой точки по всеки един от двата подпоказателя - "Технологична последователност на строителните процеси" и "Управление на риска". Приложената методика е конкретна, с посочване на ясни критерии за оценка и алгоритми, както и на използваните термини и не е породила неяснота сред участниците. Приел е, че органът е нарушил разпоредбите на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 и чл. 10, ал. 1 от Методологията, при неотчетена липса на нарушение, което да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на който е възложен. Липсата на дефиниция за използваните понятия в методиката за оценка не е равнозначно на неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показател за комплексна оценка, т. е. на квалификацията на нарушението по т. 9 от Методологията. Приел е, че липсата на нередност е и липса на основание за налагане на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договора по обособена позиция № 1 и 5% по обособена позиция № 2.

По констатация № 4/ по т. 4 от акта/ - Критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбора, съдът е приел, че търговското дружество "Иса 2000" ЕООД е декларирало опит в проектирането и изграждането на водопроводна и канализационна мрежа, изразяващ се в изпълнение на конкретно посочени договори, но без да са приложени документи, удостоверяващи въвеждането в експлоатация на изградените обекти. Приел е, че такова изискване от страна на възложителя на обществената поръчка не е заложено нито в приложената документация за поръчката, нито в обявлението за същата. От друга страна е приел, че "Иса 2000" ЕООД е чл. на Камарата на строителите в Р. Б. от 2007 г., доколкото едно от изискванията за участие в процедурата е именно членуването в тази камара. Публикуваната информация за дружеството съдържа множество договори, изпълнени от строителя и въведени в експлоатация, дори и посочените в обществената поръчка договори да не се съдържат в тази информация, в сайта е отразен опита в строителството през последните пет години. По отношение на приложената референция съдът е приел, че дори и да е издадена от консорциум, в който 90 % участие има търговско дружество "Иса 2000" ЕООД, то тя се отнася за договор с предмет изграждане на пречиствателната станция на гр. С., със страна по договора и МОСВ. Приел е, че дори и процесната референция да е автореференция, това не променя факта на изпълнение на договора, неговия обем проектни и строителни дейности. Приел е, че изискуемият опит, съгласно заложените от възложителя изисквания, е доказан чрез съответния оборот, а не чрез броя договори. Втората референция е представена от община Х., но не е взета предвид от УО при издаване на административния акт. Съдът не е възприел тезата на УО за наличие само на един договор, доказващ опита на строителя. Приел е, че фактите не водят до извод за промяна на критериите за подбор в хода на провежданата процедура, т. е. не е налице нарушение по т. 13 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). Приел е, че критериите не се променят, а оставят такива, каквито са обявени при откриването на процедурата и не е налице воля на възложителя за промяната им. Съдът е отменил акта в частта относно четвъртата констатация и е приел за незаконосъобразна определената финансова корекция в размер на 5 % от стойността на сключеният договор по обособена позиция № 2.

По констатация № 5/ по т. 5 от акта/ - Неправилно приложена методика по показател П1 "Срок за изпълнение" е обоснован извод, че заявеният срок за изпълнение на поръчката от страна на "Иса 2000" ЕООД е 12.57 месеца, а не 13.73 месеца, както е приел УО. Съдът е разгледал двете технически предложения от страна на дружеството-заявител, като в едното, което е подадено на хартиен носител е посочен срок за изпълнение 12.57 месеца, а в другото, свалено от електронно подаденото заявление заявеният срок е 13.73 месеца. Дал е вяра на обективираното в протоколите от работата на назначената от Кмета на община Асеновград комисия за проведената процедурата и е приел, че отразеното в тях е действително заявеният срок за изпълнение на поръчката, т. е. 12.57 месеца. Приел е, че квалификацията на нарушението дадена от УО (т. 17 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) изисква възложителят да разреши на участник/кандидат да измени офертата/заявлението си по време на оценяването на офертите, което действие не се доказва от фактите по делото. Приел е, че за да е доказано нарушението, възложителят изрично е трябвало да разреши изменението на подадената оферта. Такова само се предполага от страна на УО, на база на представеното на електронен носител техническо предложение и отразеното в протокола на назначената от страна на кмета на община Асеновград комисия за оценка на подадените оферти. Приел за незаконосъобразна констатация № 5, съответно липса на законовите предпоставки и за налагането на финансова корекция на размер на 10 % от стойността на сключеният договор по обособена позиция № 2.

По констатация № 7 - Несъответствие между техническото предложение и отразеното в договора за обществена поръчка в частта, касаеща срока за изпълнение, съдът е посочил за относими изложените мотиви по петата констатацията от оспорения административен акт. Приел е, че не е налице нарушение по т. 17 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) и необосновано е наложена санкция в размер на 5 % от стойността на договора, сключен по обособена позиция № 2 от проведената обществено поръчка.

Съставът на АССЗ е приел за недоказани констатираните от УО нарушения и така мотивиран е отменил по жалбата на община Асеновград решение от 16.01.2017 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. " и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма Околна среда".

Настоящият касационен състав на съда намира, че обжалваното съдебно решение е частично неправилно поради следните съображения:

О. А. е бенефициер по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. ", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз, по проект № BG16M1ОP002-1.006-0001 "Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПСОВ за гр. А., България".

На 03.09.2013 г. от община Асеновград е изпратено обявление за поръчка до Официален вестник на Европейския съюз /ОВ ЕС/ и до Регистъра за обществени поръчки /РОП/ относно поръчка с предмет: "Изпълнение на рехабилитация и изграждане на линейна инфраструктура, част от "Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПСОВ за гр. А., България" с две обособени позиции:

Обособена позиция № 1: "Избор на изпълнител на СМР по работен проект на водоснабдителната и канализационната система - гр. А." и Обособена позиция № 2: "Избор на изпълнител за дейностите по проектиране, строителство и авторски надзор (инженеринг) на водоснабдителната и канализационната система - гр. А.".

По делото не се спори, че процесната обществена поръчка е по реда на чл. 3, ал. 1 от ЗОП (отм.).

В документацията за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, в т. 5. Финансиране на проекта по обособена позиция № 1 е посочена стойност 31 595 257,95 лева без ДДС и по обособена позиция № 2 е посочена стойност 25 597 384,34 лева без ДДС.

По обособена позиция № 1, УО е констатирал три нарушения, посочени в т. 1, т. 2 и т. 3 от оспореното решение. Първоинстанционният съд е приел и трите нарушения за недоказани, предвид което е стигнал до извод за липса на основание за налагане на финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатия договор № 001/04.11.2016 г. с изпълнител ДЗЗД О. "Станимака 2013" на стойност 31 273 637,14 лв. (без ДДС).

Първото от констатираните нарушения/ по т. 1 от решението/ е неяснота относно обхвата и количеството на поръчката, поради различия в описанието им в разделите на обявлението и в техническата спецификация относно линейните метри на водоснабдителните тръби. Нарушението е констатирано за обособена позиция № 1. Неправилен е изводът на съда, че в случая от община Асеновград, като възложител на обществената поръчка, е допусната техническа грешка, която не е довела до неяснота сред участниците. Предметът на обособена позиция № 1 е "Избор на изпълнител на CMP по работен проект на водоснабдителната и канализационната система - гр. А.", като изпълнението на поръчката предвижда рехабилитация на водоснабдителни тръби и смесената канализационна мрежа, с отдавна изтекъл експлоатационен живот по лотове 100, 200, 500 и 600 съгласно одобрен работен проект. В раздел II. 2.1. Общо количество или обем, от обявлението за поръчката (л. 200-222 от адм. д. № 936/2017 г. по описа на АССГ) е определена линейната дължина на отделните лотове и какъв обем работа включва всеки един от тях. При сумиране на четирите лота, общата дължина е 6 857,6 метра (лот 100 - 148,04 м., лот 200 - 1548,24 м., лот 500 - 3458 м., лот 600 -1703,29 м.). Според техническата спецификация към поръчката (л. 349-352 от адм. дело № 936/2017 г. по описа на АССГ), са посочени следните параметри на дължина на лотове: лот 100, изграждането на нов външен колектор с обща дължина 1448.04 м., лот 200, нов колектор с обща дължина 1548.24 м. и отливни канали 88.52 м., лот 500 обхваща реконструкция на съществуващ колектор и два нови преливника, с обща дължина 4150.27 м. и лот 600 обхваща реконструкция на съществуващ колектор и нов преливник, със съответен отливен канал с обща дължина 1737.52 м., т. е. общата линейна дължина на тръбите е 9023.32 метра. В Приложение Б "Информация относно обособените позиции", в т. 3 Количество и обем, относно обособено позиция № 1, общата дължина на лотовете е 10 563.30 м. (л. 220 от адм. дело № 936/2017 г. по описа на АССГ). Неправилен е изводът на първоинстанционния съд за допусната техническа грешка, налице са съществени разминавания в сумарната дължина на водоснабдителните тръби, което води и до неяснота за потенциалния участник. Налице са несъответствия между обявлението и документацията, които водят до невъзможност, икономическият оператор да изготви оферта, следвайки конкретни изисквания. Съдът счита, че в случая не се касае за техническа грешка, а за незаконосъобразна промяна в условията за участие на откритата процедура. Несъответствието е съществено по характер и създава трудност на потенциалните участници да определят обема на поръчката в частта й по обособена позиция № 1 и да вземат решение към коя информация да се придържат при изготвяне на ценовото, респективно на Техническото си предложение. От една страна АССЗ приема, че обемът и количеството на обособена позиция № 1 не са достатъчно ясно определени, като е налице разминавания в отделните части на обявлението и документацията за участие, от друга приема също, че е налице техническа грешка, която не е съществена. Разминаванията в данните са както в самото обявление, в което на двете места са посочени съвсем различни данни, така и в данните между двете места в обявлението и тези в техническата спецификация. Именно разминаванията създават трудност за потенциалните участници да определят обема на поръчката по обособена позиция № 1 и да вземат решение към коя информация да се придържат при изготвяне на ценовото, респективно на Техническото си предложение.

Допуснатото от бенефициера нарушение, правилно е квалифицирано от органа по т. 12 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.), което по своето естество е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ, размерът на финансовата корекция следва да бъде определен чрез процентен показател, установен в Методологията. Нередност съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушенията на свързаното с правото на Съюза национално право, които обективно са довели до нарушаване на принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и недискриминация винаги създават потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона и бе предоставил на потенциалните кандидати изискуемата пълна, ясна и точна информация за обема на поръчката по обособена позиция № 1, съответно беше отстранил разминаванията в различните документи, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако община Асеновград, не бе допуснала установеното нарушение общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. Поради което и изводът на АССЗ относно липса на доказателства за ограничаване на потенциалните участници, се явява и неоснователен.

За законосъобразността на нередността е важно установените нарушения на националното право да бъдат правилно подведени към нарушенията по приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). Процентното съотношение, с оглед на чл. 72, ал. 1 във вр. с ал. 3 и 4 ЗУСЕСИФ ще е законосъобразно ако органът е определил размера му в рамките, установени от законодателя на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, т. е. в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. За нарушението по т. 12 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, законодателят е определил 10 % финансова корекция с възможност да бъде намалена на 5% в зависимост от тежестта на нарушението. Органът е определил 10 % финансова корекция, като е изложил мотиви, че е отчетена конкурентната среда и фактът, че неяснотата в обема на обособената позиция би могъл да има възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници, доколкото същите нямат яснота за начина на изготвяне на техническата и ценова оферта. Настоящият съдебен състав намира, че нарушението визирано в констатация № 1 е правилно определено от органа, както и правилно са определени основанието и размера на финансовата корекция по тази точка. С оглед горното, възраженията на касационния жалбоподател относно първата констатация са основателни и първоинстанционното решение следва да бъде отменено в тази си част.

Второто от констатираните нарушения/ по т. 2 от решението/ е ограничителни критерии, които възпрепятстват потенциалните участници по отношение на доказване на техническите възможности за строителство и/или инженеринг на водопроводна и/или канализационна мрежа не по-малко от 10 000 л. м. и по отношение на лица, които разполагат с експерт с образователна степен, различна от "магистър" по специалността. Възложителят е изискал за доказване на техническите възможности за изпълнение на поръчката, участниците да представят сходност на предмета, количество и обем не с колкото договори преценят, вкл. с един, а задължително с повече от един изпълнени договори. С. Р. III. 2.3. от обявлението "Считано от датата, определена като краен срок за подаване на оферти по настоящата процедура, участникът да е изпълнил успешно договори за обекти, както следва: По обособена позиция № 1: през последните 5 години договори за строителство и/или инженеринг на водопроводна и/или канализационна мрежа не по-малко от 10 000 л. м. От една страна критерият за обем, сходство и предмет има количествено измерение (не по-малко от 10 000 л. м.), от друга страна този опит участникът трябва да докаже с изпълнени договори, повече от един. Ограничителен критерий в случая би бил за потенциален участник, който е изпълнил един договор, с обем не по-малко от 10 000 л. м. или оператор, който има опит за изискуемото време и количество, но изпълнението е възможно да се докаже с няколко договора, които сумарно съответстват на 10 000 л. м. Заложеното изискване да се покрие с един договор, би означавало и промяна на предварително заложените изисквания към участниците. Използваното множествено число на понятието "договори" в заложеното от възложителя изискване, води до необходимостта потенциалните участници да представят повече от един договор, минимум два договора, сходни с предмета на поръчката, за да докажат техническите си възможности. Отстранен участник на това основание няма, но това не изключва ограничителния характер на критерия за подбор. Класираният на първо място участник е доказал заложения критерий с един договор, което му е създало привилегировано положение спрямо останалите участници.

По отношение на втория ограничителен критерий, отнасящ се до лицата, които разполагат с експерт с образователна степен, различна от "магистър" по специалността, съдът намира, че с посоченото изискване към техническия ръководител, възложителят необосновано е ограничил участието на лица, които разполагат с различна степен. В Раздел III. 2.3) Технически възможности от обявлението, възложителят е поставил изисквания към участниците да разполагат по всяка една от обособените позиции № 1 и № 2 с минимум следните експерти, сред които и технически ръководител - строителен инженер "магистър", стаж по специалността - 5 години (л. 211 от адм. д. № 936/2017 г. по описа на АССГ). Изискването спрямо техническия ръководител е в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) въвежда императивно правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В доразвитие на този общ принцип, нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) предвижда, че възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Проявление на имплицитно съдържащото се в тази норма изпълнително деяние е посоченото в т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) нарушение, изразяващо се чрез въвеждане на неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. Конкретното изискване на възложителя към кандидатите в обществената поръчка е да разполагат с минимум експерти по всяка обособена позиция, сред които Технически ръководител - строителен инженер "магистър", стаж по специалността 5 г. Според УО, посоченото изискване на възложителя към участниците в процедурата, е ограничително, доколкото необосновано ограничава участието на лица в процедурата, които разполагат с експерт с образователна степен, различна от "магистър" по специалността.

Разпоредбата на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ (редакция, действаща към датата на откриване на процедурата за обществена поръчка) предвижда, че техническият ръководител е строителен инженер или строителен техник, който ръководи строителните работи. Същевременно нормата на чл. 163а, ал. 2 от с. з. гласи, че технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Следователно законодателят не е въвел изискване за висше образование с образователна степен "магистър" по отношение на ключов експерт технически ръководител, визиран в нормата на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ. След като в документацията за участие възложителят не е посочил други изпълнителни отговорности, извън разписаните в чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, които "технически ръководители" ще изпълняват, не е обосновано поставеното допълнително изискване за по-висока образователна степен, което ограничава участниците. Допуснато е нарушение на разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.), защото условието ограничава участието на лица, които разполагат със специалисти с образователна степен "бакалавър" и които са се отказали от участие именно заради поставеното специално условие. В случая компетентността на лицата, изпълняващи длъжността "технически ръководители" се преценява съобразно ЗУТ, който е специален закон по отношение на ЗОП относно изискванията, на които следва да отговарят лицата, заемащи длъжност "технически ръководители". Щом специалният закон определя компетентността на лицата в строителството, стесняването на техния кръг води до създаване на ограничително условие за участието в обществените поръчки.

Обратен извод не следва от нормата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП (отм.), в какъвто смисъл е извода на АССЗ. Съгласно тази разпоредба критериите за подбор по чл. 25, ал. 2, т. 6 от с. з. и документите, с които се доказва съответствието с тях, трябва да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на строителството, доставките или услугите. Като критерий за подбор може да се изисква признат опит в съответния сектор, но не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им и други, ако такива условия или изисквания са в нарушение на условията по ал. 5. Визираната разпоредба дава възможност на възложителя, съобразно предмета, количеството и стойността на поръчката и без да нарушава забраната по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), правомерно да завиши изискването за "професионален опит" в смисъла на действително и законно упражняване на съответната професия, но не и изискването за степен на образование, която нормата на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ не диференцира за този вид експерти. Обемът и сложността на поръчката предполага евентуално завишени изисквания за придобит опит, но не по-висок ценз, който както се посочи ЗУТ не предвижда за техническите ръководители. Това е оправдано, доколкото техническият ръководител се назначава от строителя и основните му дейности са свързани с осъществяването на техническо ръководство на конкретния строеж, т. е. техническият ръководител не носи пряка отговорност по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5 ЗУТ, а е длъжен да осигури изпълнението на отговорностите на строителя чрез ръководство на видовете строителни и монтажни работи в съответствие с одобрения проект и с приложимата нормативна уредба, за съставяне на актовете и протоколите по време на строителството, тяхното съхраняване, и др.

По изложените съображения незаконосъобразен е изводът на съда, че актът на УО в частта, с която органът приема, че е извършено нарушение по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), е незаконосъобразен и не следва да се налага финансова корекция.

В случая органът е приел, че установеното нарушение попада в категорията нарушения по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). Точка 9 визира неправомерни критерии за подбор на участниците, което съответства на характера на установеното нарушение по чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.). Установеното нарушение може да нанесе потенциална вреда на бюджета на Съюза, с което се доказва съществуването и на третия елемент на фактическия състав на нередността.

Процентното съотношение, с оглед на чл. 72, ал. 1 във вр. с ал. 3 и 4 ЗУСЕСИФ ще е законосъобразно ако органът е определил размера му в рамките, установени от законодателя на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, т. е. в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). За нарушението на т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) законодателят е определил 25% финансова корекция с възможност за намаляване на 10% или на 5% в зависимост от тежестта на нарушението.

Органът е определил 10 % размер на финансовата корекция за обособена позиция № 1. Мотивите на органа за приетия размер на корекцията са броя на подадените от дружествата оферти и пропорционалността на изискването към обема на обособената позиция.

За да определи размер от 10 % на финансовата корекция по обособена позиция № 1, органът приема, че е отчетена конкурентна среда, подадени са две оферти, но и че едно от ограничителните изисквания се отнася до опита на участниците, като същото не е пропорционално на обема на обособената позиция. Съдът счита, че тези два факта правят обоснован извода на органа за тежест на нарушенията, която не би могла да ги причисли към най-незначителните или към нарушения с минимални последици. Наличието на ограничителни изисквания към техническите ръководители обективно ограничават потенциалните участници в процедурата, а това води до ограничаване на конкуренцията. Факт, който се потвърждава и от броя на лицата, закупили документация и фактически подали документи за участие.

Третото констатирано нарушение/ по т. 3 от решението/ от УО е: методиката за оценка на офертите не отговаря на изискванията на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.). При данните по преписката УО обосновано е приел, че в разписаните критерии за присъждане на максимално, междинно и минимално оценяване в подпоказател А "Технологична последователност на строителните процеси" са включени неясни и неточни понятия, като: "ясно", "подробно", "несъществени пропуски и/или частично съответствие". Не е дадена дефиниция на другите общи понятия, включени в критериите за оценяване като "общо и бланкетно'' и "качествено и срочно изпълнение", което дава възможност за различното им интерпретиране от членовете на оценителната комисия. Наличието на неясни и неточни указания в методиката по оценяване за присъждане на определен брой точки, създава предпоставки за субективно оценяване и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на точките по подпоказател А". Вярна е и констатацията, че съгласно методиката за оценка с междинен и минимален брой точки се оценяват предложения, за които се констатира, че "предлаганата от участника методика за изпълнението на обекта се отклонява значително от най-подходящата за неговото изпълнение". Липсва уточнение коя методика би се възприела от възложителя "като най-подходяща" и съответно коя не би се дефинирала като такава, т. е. действително липсва предвидимост за потенциалните участници как да изготвят техническото си предложение, за да получат максимален брой точки по този показател. Обратното не следва от факта на подадените общо пет оферти по двете обособени позиции. При оценяването по подпоказател А "Технологична последователност на строителните процеси" с междинен и минимален брой точки се оценяват предложения, в които "предложената от участника методика за изпълнението на обекта се отклонява значително от най-подходящата такава за неговото изпълнение". С междинен брой точки се оценява и предложение, в което участникът "не е приложил към техническата оферта всички сертификати за съответствие за предложените за изпълнението на поръчката материали". Минимален брой точки се присъждат на участник, който "не е посочил в обяснителната записка от техническото си предложение видовете материали, които ще използва за изпълнението на поръчката и не е приложил към техническата оферта сертификати за съответствие за строителния процес", като и когато е "налице констатирано несъответствие между предложените организация и подход за изпълнение на поръчката и представения линеен график". От съдържанието на посочените критерии за присъждане на междинно и минимално оценяване по подпоказател А, се обосновава извод, че въведените критерии служат за оценка на оферти, които не покриват минималните изисквания на възложителя по отношение на пълнотата на техническото предложение и несъответстват напълно на техническата спецификация, т. е. предвижда да се оценяват предложения, които съгласно ЗОП следва да бъдат отстранени от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.).

Идентичен извод следва и по отношение на подпоказател Б за оценяване "Управление на риска", където също са използвани понятия с общо съдържание - "ефективно преодоляване на риска", "адекватни мерки", "общо" и "бланкетно". Безспорно такива формулировки дават възможност за различно интерпретиране и субективизъм от страна на членовете на комисията за разглеждане, оценка и класиране.

В критериите за присъждане на максимално, междинно и минимално оценяване се съдържат понятия с общо съдържание, които дават възможност за различното им интерпретиране от членовете на оценителната комисия и от потенциалните участници, което има за резултат липса на обективни критерии и липса на предвидимост при изготвяне на техническото предложение. Методиката за оценка е изготвена в противоречие с чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.), тъй като съгласно методиката не е ясно коя "методика за изпълнение на обекта е най-подходяща" и коя "методика за изпълнение на обекта се отклонява значително от най-подходящата за неговото изпълнение. В критериите за присъждане на точки по подпоказател Б "Управление на риска" също са включени понятия с общо съдържание като "ефективно преодоляване на риска", "адекватни мерки", "общо", "бланкетно", даващи възможност за различното им интерпретиране от страна на членовете на комисията за разглеждане, оценка и класиране.

Разпоредбата на чл. 28, ал. 1, т. 7 ЗОП (отм.) сочи, че документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка трябва да съдържа показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, а ал. 2 на чл. 28 ЗОП (отм.) изисква методиката по ал. 1, т. 7 да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Нормативната регламентация налага извод, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Липсата на точни и конкретни указания в изискванията на възложителя за присъждане на определения брой точки, не дава възможност за обективна оценка, основана на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм в процеса на оценяване. В случая цитираните изрази, използвани в методиката и поставянето на съответните точки по показателя за техническото предложение, позволяват произволно оценяване, още повече, че няма разяснение какво съдържание се влага във всеки от тези изрази и как последните следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Когато оценяването не е съобразено с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, това по предпоставка води до необоснован резултат, т. к. дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците, недостатък, който не може да бъде преодолян дори от изискването за експертност на състава на комисията.

В ЗОП (отм.) липсва изрична забрана за използване на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но за получаване на максимален брой точки, следва да са изброени изчерпателно критериите, от които да става ясно, че дори и липсата на един от тях би довело до присъждане на по-малък брой точки. Точните указания са такива езикови формули, които предполагат еднозначен извод и ясна оценка. Констатираният порок в методиката, не може да се санира с експертното мнение на членовете на комисията, т. к. зададени по този начин, критериите водят до субективна преценка, а от друга страна, не подлежат на каквато и да е последваща проверка. В този аспект законосъобразно УО е приел, че използваните от възложителя в методиката за оценка на офертите по подпоказател А "Технологична последователност на строителните процеси" и подпоказател Б "Управление на риска" изрази не предполагат еднозначна оценка и значителната свобода в интерпретацията от страна на оценителската комисия крие рискове за присъждане на точки в широки граници. Описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите.

Основателни са доводите на касационния жалбоподател относно третото нарушение, поради което изводът на съда се явява неправилен. Методиката за оценка на офертите е утвърдена от възложителя в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.), поради което е налице нередност, правилно квалифицирана от УО по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията (отм.).

Налице е третият елемент от фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложението на чл. 6, ал. 1 Методологията (отм.), законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението по чл. 6, ал. 1 Методологията (отм.) нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.

Незаконосъобразно първоинстанционният съд е приел, че не са налице материалноправните предпоставки за налагане на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договора по обособени позиции № 1. Наличието на констатираните нарушения по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията (отм.), предвижда налагането на финансова корекция в размер на 25%, като е дадена възможност за намаляването на 10 или 5%. Административният орган е изложил мотиви, че в конкретния случай предвид тежестта на нарушението и подадения брой оферти (пет), по обособена позиция № 1 - 2 бр., предполага относително високо ниво на конкуренция и финансовата корекция следва да е в минимален размер - 5 %. УО в достатъчна степен е мотивирал определения размер на наложената финансова корекция за това нарушение.

По обособена позиция № 2 УО е констатирал общо пет нарушения съответно формулирани и изложени в т. 2, т. 3, т. 4, т. 5 и т. 7 от оспореното решение. Първоинстанционният съд е приел и петте нарушения за недоказани и липсата на основание за налагане на финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатия договор № 002/16.11.2016 г. с изпълнител "Иса 2000" ЕООД на стойност 24 649 900 лева (без ДДС).

Първото от констатираните нарушения, отнасящи се до обособена позиция 2, посочено в т. 2 от акта е ограничителни критерии, които възпрепятстват потенциалните участници по отношение на доказване на техническите възможности за строителство и/или инженеринг на водопроводна и/или канализационна мрежа не по-малко от 10 000 л. м. и по отношение на лица, които разполагат с експерт с образователна степен, различна от "магистър" по специалността. Възложителят е изискал за доказване на техническите възможности за изпълнение на поръчката, участниците да представят сходност на предмета, количество и обем не с колкото договори преценят, вкл. с един, а задължително с повече от един изпълнени договори. С. Р. III. 2.3. от обявлението "Считано от датата, определена като краен срок за подаване на оферти по настоящата процедура, участникът да е изпълнил успешно договори за обекти, както следва: По обособена позиция № 2: през последните три години - договори за проектиране на водопроводна и/или канализационна мрежа не по-малко от 10 000 л. м. и през последните пет години - договори за строителство и/или инженеринг на водопроводна и/ли канализационна мрежа не по-малко от 10 000 л. м.". От една страна критерият за обем, сходство и предмет има количествено измерение (не по-малко от 10 000 л. м.), от друга страна този опит участникът трябва да докаже с изпълнени договори, повече от един. Ограничителен критерий в случая би бил за потенциален участник, който е изпълнил един договор, с обем не по-малко от 10 000 л. м. или оператор, който има опит за изискуемото време и количество, но изпълнението е възможно да се докаже с няколко договора, които сумарно съответстват на 10 000 л. м. Заложеното изискване да се покрие с един договор, би означавало и промяна на предварително заложените изисквания към участниците. Използваното множествено число на понятието "договори" в заложеното от възложителя изискване, води до необходимостта потенциалните участници да представят повече от един договор, минимум два договора, сходни с предмета на поръчката за да докажат техническите си възможности. Отстранен участник но тава основание няма, но тава не изключва ограничителния характер на критерия за подбор. Класираният на първо място участник е доказал заложения критерий с един договор, което му е създало привилегировано положение спрямо останалите участници.

По отношение на втората констатация ограничителен критерий по отношение на лица, които разполагат с експерт с образователна степен, различна от "магистър" по специалността, съдът намира, че с посоченото изискване към техническия ръководител, възложителят необосновано е ограничил участието на лица, които разполагат с различна степен. В Раздел III. 2.3) Технически възможности от обявлението, възложителят е поставил изисквания към участниците да разполагат по всяка една от обособените позиции № 1 и № 2 с минимум следните експерти, сред които и технически ръководител - строителен инженер "магистър", стаж по специалността - 5 години (л. 211 от адм. д. № 936/2017 г. по описа на АССГ). Изискването спрямо техническия ръководител е в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) предвижда, че възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Проявление на имплицитно съдържащото се в тази норма изпълнително деяние е посоченото в т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) нарушение, изразяващо се чрез въвеждане на неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. Конкретното изискване на възложителя към кандидатите в обществената поръчка е да разполагат с минимум експерти по всяка обособена позиция, сред които Технически ръководител - строителен инженер "магистър", стаж по специалността 5 г. Според УО, посоченото изискване на възложителя към участниците в процедурата, е ограничително, доколкото необосновано ограничава участието на лица в процедурата, които разполагат с експерт с образователна степен, различна от "магистър" по специалността.

Разпоредбата на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ (редакция, действаща към датата на откриване на процедурата за обществена поръчка) предвижда, че техническият ръководител е строителен инженер или строителен техник, който ръководи строителните работи. Същевременно нормата на чл. 163а, ал. 2 от с. з. гласи, че технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Следователно и по обособена позиция № 2 е верен изводът направен по предходната обособена позиция № 1, че законодателят не е въвел изискване за висше образование с образователна степен "магистър" по отношение на ключов експерт технически ръководител, визиран в нормата на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ. След като в документацията за участие възложителят не е посочил други изпълнителни отговорности, извън разписаните в чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, които "технически ръководители" ще изпълняват, не е обосновано поставеното допълнително изискване за по-висока образователна степен, което ограничава участниците. Допуснато е нарушение на разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.), защото условието ограничава участието на лица, които разполагат със специалисти с образователна степен "бакалавър" и които са се отказали от участие именно заради поставеното специално условие. В случая компетентността на лицата, изпълняващи длъжността "технически ръководители" се преценява съобразно ЗУТ, който е специален закон по отношение на ЗОП относно изискванията, на които следва да отговарят лицата, заемащи длъжност "технически ръководители". Обемът и сложността на поръчката предполага евентуално завишени изисквания за придобит опит, но не по-висок ценз, който както се посочи ЗУТ не предвижда за техническите ръководители. Това е оправдано, доколкото техническият ръководител се назначава от строителя и основните му дейности са свързани с осъществяването на техническо ръководство на конкретния строеж, т. е. техническият ръководител не носи пряка отговорност по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5 ЗУТ, а е длъжен да осигури изпълнението на отговорностите на строителя чрез ръководство на видовете строителни и монтажни работи в съответствие с одобрения проект и с приложимата нормативна уредба, за съставяне на актовете и протоколите по време на строителството, тяхното съхраняване, и др.

По изложените съображения незаконосъобразен е изводът на съда, че актът на УО в частта, с която органът приема, че е извършено нарушение по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) относно обособена позиция № 2 по т. 2 от решението, е незаконосъобразен и не следва да се налага финансова корекция.

В случая органът е приел, че установеното нарушение попада в категорията нарушения по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). Точка 9 визира неправомерни критерии за подбор на участниците, което съответства на характера на установеното нарушение по чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.). Това значи, че установеното нарушение може да нанесе вреда на бюджета на Съюза, с което доказва съществуването и на третия елемент на фактическия състав на нередността.

За нарушението на т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) законодателят е определил 25% финансова корекция с възможност за намаляване на 10% или на 5% в зависимост от тежестта на нарушението. Органът е определил 5% размер на финансовата корекция за обособена позиция № 2. Мотивите на органа за приетия размер на корекцията са броя на подадените от дружествата оферти и пропорционалността на изискването към обема на обособената позиция.

За да определи размер от 5% на финансовата корекция по обособена позиция № 2, органът приема, че е отчетена конкурентна среда, подени са три оферти, едно от ограничителните изисквания се отнася до опита на участниците, като същото е пропорционално на обема на обособената позиция. Съдът счита, че тези два факта правят обоснован извода на органа за тежест на нарушенията, която би могла да ги причисли към нарушенията с минимални последици. Наличието на ограничителни изисквания към техническите ръководители обективно ограничават потенциалните участници в процедурата, а това води до ограничаване на конкуренцията. Факт, който се потвърждава и от броя на лицата, закупили документация и фактически подали документи за участие.

Второто констатирано нарушение от УО по обособена позиция № 2/ посочено в т. 3 от решението/ е, че методиката за оценка на офертите не отговаря на изискванията на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.). В критериите за присъждане на максимално, междинно и минимално оценяване в подпоказател А "Технологична последователност на строителните процеси" са включени неясни и неточни понятия, като: "ясно", "подробно", "несъществени пропуски и/или частично съответствие". Не е дадена дефиниция на другите общи понятия, включени в критериите за оценяване като "общо и бланкетно'' и "качествено и срочно изпълнение", което дава възможност за различното им интерпретиране от членовете на оценителната комисия. Наличието на неясни и неточни указания в методиката по оценяване за присъждане на определен брой точки, създава предпоставки за субективно оценяване и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на точките по подпоказател А". Вярна е и констатацията, че съгласно методиката за оценка с междинен и минимален брой точки се оценяват предложения, за които се констатира, че "предлаганата от участника методика за изпълнението на обекта се отклонява значително от най-подходящата за неговото изпълнение". Липсва уточнение коя методика би се възприела от възложителя "като най-подходяща" и съответно коя не би се дефинирала като такава, т. е. действително липсва предвидимост за потенциалните участници как да изготвят техническото си предложение, за да получат максимален брой точки по този показател. Обратното не следва от факта на подадените общо пет оферти по двете обособени позиции. При оценяването по подпоказател А "Технологична последователност на строителните процеси" с междинен и минимален брой точки се оценяват предложения, в които "предложената от участника методика за изпълнението на обекта се отклонява значително от най-подходящата такава за неговото изпълнение". С междинен брой точки се оценява и предложение, в което участникът "не е приложил към техническата оферта всички сертификати за съответствие за предложените за изпълнението на поръчката материали". Минимален брой точки се присъждат на участник, който "не е посочил в обяснителната записка от техническото си предложение видовете материали, които ще използва за изпълнението на поръчката и не е приложил към техническата оферта сертификати за съответствие за строителния процес", като и когато е "налице констатирано несъответствие между предложените организация и подход за изпълнение на поръчката и представения линеен график". От съдържанието на посочените критерии за присъждане на междинно и минимално оценяване по подпоказател А, се обосновава извод, че въведените критерии служат за оценка на оферти, които не покриват минималните изисквания на възложителя по отношение на пълнотата на техническото предложение и несъответстват напълно на техническата спецификация, т. е. предвижда да се оценяват предложения, които съгласно ЗОП следва да бъдат отстранени от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.).

Идентичен извод следва и по отношение на подпоказател Б за оценяване "Управление на риска", където също са използвани понятия с общо съдържание - "ефективно преодоляване на риска", "адекватни мерки", "общо" и "бланкетно". Безспорно такива формулировки дават възможност за различно интерпретиране и субективизъм от страна на членовете на комисията за разглеждане, оценка и класиране.

В критериите за присъждане на максимално, междинно и минимално оценяване се съдържат понятия с общо съдържание, които дават възможност за различното им интерпретиране от членовете на оценителната комисия и от потенциалните участници, което има за резултат липса на обективни критерии и липса на предвидимост при изготвяне на техническото предложение. Методиката за оценка е изготвена в противоречие с чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.), тъй като съгласно методиката не е ясно коя "методика за изпълнение на обекта е най-подходяща" и коя "методика за изпълнение на обекта се отклонява значително от най-подходящата за неговото изпълнение. В критериите за присъждане на точки по показател Б "Управление на риска" също са включени понятия с общо съдържание като "ефективно преодоляване на риска", "адекватни мерки", "общо", "бланкетно", даващи възможност за различното им интерпретиране от страна на членовете на комисията за разглеждане, оценка и класиране.

Разпоредбата на чл. 28, ал. 1, т. 7 ЗОП (отм.) сочи, че документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка трябва да съдържа показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, а ал. 2 на чл. 28 ЗОП (отм.) изисква методиката по ал. 1, т. 7 да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Нормативната регламентация налага извод, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Липсата на точни и конкретни указания в изискванията на възложителя за присъждане на определения брой точки, не дава възможност за обективна оценка, основана на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм в процеса на оценяване. В случая цитираните изрази, използвани в методиката и поставянето на съответните точки по показателя за техническото предложение, позволяват произволно оценяване, още повече, че няма разяснение какво съдържание се влага във всеки от тези изрази и как последните следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Когато оценяването не е съобразено с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, това по предпоставка води до необоснован резултат, т. к. дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците, недостатък, който не може да бъде преодолян дори от изискването за експертност на състава на комисията.

Липсва изрична забрана в ЗОП (отм.) за използване на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но за получаване на максимален брой точки, следва да са изброени изчерпателно критериите, от които да става ясно, че дори и липсата на един от тях би довело до присъждане на по-малък брой точки. Точните указания предполагат еднозначен извод и ясна оценка. В този аспект законосъобразно УО е приел, че използваните от възложителя в методиката за оценка на офертите по подпоказател А "Технологична последователност на строителните процеси" и подпоказател Б "Управление на риска" изрази не предполагат еднозначна оценка и значителната свобода в интерпретацията от страна на оценителската комисия крие рискове за присъждане на точки в широки граници. Описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите.

Основателни са доводите на касационния жалбоподател относно третото нарушение и поради което изводът на съда се явява неправилен. Методиката за оценка на офертите е утвърдената от възложителя в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.), поради което е налице нередност, правилно квалифицирана от УО по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията.

Налице е третият елемент от фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. В съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ органът е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението по чл. 6, ал. 1 Методологията нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.

Незаконосъобразно първоинстанционният съд е приел, че не са налице материалноправните предпоставки за налагане на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на сключения договор по обособена позиция № 2. Наличието на констатираните нарушения по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.), предвижда налагането на финансова корекция в размер на 25%, като е дадена възможност за намаляването на 10 или 5%. Административният орган е изложил мотиви, че в конкретния случай предвид тежестта на нарушението и подадения брой оферти (пет), по обособена позиция № 2 - 3 бр., който предполага относително високо ниво на конкуренция, следва да се наложи финансова корекция в минимален размер - 5 % от стойността на сключения договор по обособена позиция № 2. УО в достатъчна степен е мотивирал определения размер на наложената финансова корекция за това нарушение.

Третото констатираното нарушение по обособена позиция № 2/ описано в т. 4 от акта/ е относно критериите за подбор, изменени по време на етапа на подбора. С. Р. III. 2.3. от обявлението "считано от датата, определена като краен срок за подаване на оферти по настоящата процедура, участникът да е изпълнил успешно договори за обекти, както следва: По обособена позиция № 2: през последните три години - договори за проектиране на водопроводни и/или канализационна мрежа не по-малко от 10 000 л. м. и през последните пет години - договори за строителство и/или инженеринг на водопроводна и/или канализационна мрежа не по-малко от 10 000 л. м. " Възложителят е определил, изискването да се докаже със Списък-декларация на договори, съдържащ описание на основните изпълнени договори, според датата, на която участникът е започнал дейността си, придружен от препоръки за добро изпълнение за по-важните обекти. В препоръките се посочва наименованието на възложителя, общата стойност на договора, датата и мястото на строителството, стойността на подобния вид работи, изпълнени от участника, както и дали изпълнението е професионално и в съответствие с нормативните изисквания, адрес и телефон за контакт с подписалия препоръката. Към списъка се прилагат и копия на разрешения за ползване и/или удостоверения за въвеждане в експлоатация и/или други документи, които доказват успешното изпълнение на договорите. УО е установил, че офертата на "ИСА 2000" ЕООД съдържа референция, доказваща опит на дружеството в изпълнението на договори за строителство и/или инженеринг на водопроводна и/или канализационна мрежа не по-малко от 10 000 л. м., но нито в нея, нито в списъка-декларация са налични копия на разрешения за ползване и/или удостоверения за въвеждане в експлоатация и/или други документи, които доказват успешното изпълнение на договорите. Неправилен е изводът на съда, че от страна на възложителя не е посочено гореописаното изискване. То се съдържа в Раздел III. 2.3 от обявлението. Настоящият съдебен състав споделя изводите на органа, че дружеството не покрива изискванията на възложителя за опит и офертата му е непълна и е следвало да бъде отстранена, като преди това му се предостави възможност да отстрани констатираното несъответствие съгласно чл. 68, ал. 8 - 9 ЗОП (отм.).

Референцията, издадена от представляващия ДЗЗД "К. К." - Ю. И. в полза на подизпълнителя "ИСА 2000" ЕООД с управител Ю. И. (л. 538-539 от адм. д. № 936/2017 г. по описа на АССГ), както е възприел и органът, се явява автореференция, тъй като при направената служебна проверка, се установи участие на "ИСА 2000" ЕООД, в ДЗЗД "К. К." в размер на 90 процента. Като чл. на консорциума "ИСА 2000" ЕООД няма как да удостовери само на себе си качественото и професионалното изпълнение на дейностите, включени в обхвата на "Рехабилитация на съществуващи съоръжения и внедряване на пречистване на азот и фосфор в СПСОВ "К.", доизграждане на КПС "Н. И." с тласкател и рехабилитация на канализационни колектори "Н. И.". В представената референция не може да се определи дали проектирането се отнася за водопроводна и канализационна мрежа или ПСОВ, както и какъв обем водопроводна и канализационна мрежа е проектиран, за да се приеме, че изискването на възложителя е покрито, а именно не по-малко от 10 000 л. м. ВИК мрежа. От друга страна участникът "ИСА 2000" ЕООД декларира опит в изпълнението на един единствен договор, а изискването е за минимум два договора, доколкото се използва множествено число - договори.

Смисълът на референцията или препоръката е да се удостоверят качества, способности и умения за изпълнение на дадена дейност. Препоръката по своя характер предполага отразяване на обективно и безпристрастно становище относно професионалните качества на участника, обема на реферираната дейност и качеството на изпълнение, съобразно действащата нормативна уредба. Недопустима е референция от друг съдружник или от гражданското дружество, в състава на което е включена фирмата, на която тя се издава. Участникът "ИСА 2000" ЕООД не покрива изискванията зададени от възложителя за опит и поради това офертата се явява непълна. Оценителната комисия не е констатирала несъответствието и не е изискала от участника да представи допълнително доказателства за изпълване на условието.

Втората група документи с които се доказват техническите възможности на участника, е копия на разрешения за ползване и/или удостоверения за въвеждане в експлоатация и/или други документи, които доказват успешното изпълнение на договорите, които се прилагат към списъка-декларация на договори, придружен от препоръките за добро изпълнение. Липсата на тези документи в офертата на класирания на първо място участник по обособена позиция № 2 "ИСА 2000" ЕООД прави офертата му несъответстваща на изискванията на възложителя. Правилно УО е приел, че офертата на "ИСА 2000" ЕООД се явява непълна. Именно въз основа на представената при провеждането на обществената поръчка документация, УО следва да прецени дали изпълнителят е отговарял на изискванията на възложителя. УО е обосновал своите изводи въз основа на подробно посочените в оспорения административен акт документи. Изложеното до тук води до извод, че възложителят незаконосъобразно е допуснал кандидат, който не отговаря на критериите за подбор, посочени в обявлението за обществената поръчка, с което е изменил критериите за подбор след отваряне на офертите, което е довело до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата. Правилно УО е приел, че допуснатото нарушение съставлява нередност по смисъла на т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). За това нарушение е определена финансова корекция в размер на 5 % от засегнатия договор № 002/16.11.2016 г. с изпълнител "Иса 2000" ЕООД на стойност 24 649 900 лева (без ДДС).

За нарушението на т. 13 законодателят е определил 25% финансова корекция с възможност за намаляване на 10% или на 5% в зависимост от тежестта на нарушението. Органът е определил 5% размер на финансовата корекция за обособена позиция № 2. УО е изложил подробни съображения относно определения размер на корекцията, като е отчел степента на сериозност на установеното отклонение на офертата на участника, избран за изпълнител при съпоставка с всички критерии за подбор и фактът, че участникът е бил лишен от възможността да представи на основание чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.) допълнителни документи, с които да удостовери изискуемия от възложителя опит. Съдът счита, че тези два факта правят обоснован извода на органа за тежест на нарушенията, която би могла да ги причисли към нарушенията с минимални последици.

Настоящият съдебен състав намира, че нарушението визирано в констатация № 4 е правилно определено от органа, както и правилно са определени основанието и размера на финансовата корекция по тази точка. С оглед горното, възраженията на касационния жалбоподател относно четвъртата констатация са основателни и първоинстанционното решение следва да бъде отменено в тази част.

По отношение на четвъртото констатирано нарушение по обособена позиция № 2/ описано в т. 5 от акта/: УО е констатирал неправилно приложена методика по показател П1 "Срок за изпълнение". Така описано нарушението е квалифицирано от органа по т. 17 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.), а именно изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата. В техническото предложение на "ИСА 2000" ЕООД е посочен срок за изпълнение на поръчка - 13,73 м., а в протокол № 1 и протокол № 3 е посочено, че предложеният от дружеството срок за изпълнение е 12,57 м. Комисията е извършило оценяването на "ИСА 2000" ЕООД по показател П1 "Срок за изпълнение", посочен в хартиения носител. В случая, според зададените изисквания за съдържание на офертата (л. 251 от адм. д. № 936/2017 г. по описа на АССГ) всички документи от всеки едни плик от офертата се сканират последователно в един общ файл в PDF формат и се представят и на електронен носител, който се поставя в съответния плик. Подписаните и другите документи се сканират в един общ файл за съответния плик, т. е. сканираният образ на документа във файла трябва да отразява съвсем точно сканирания документ, като техническо предложение, ценово предложение и др. Оценяването не е направено на база предложеното от "ИСА 2000" ЕООД в техническото предложение, което по своята същност представлява незаконосъобразно изменение на оферта в хода на оценяването. Дружеството "ИСА 2000" ЕООД получава 96,82, т. за предложения от него срок за изпълнение 12,57 м. При заложен срок за изпълнение 13,73 м., дружеството е следвало да получи 88,64, т. за показател П1 "Срок за изпълнение". Ако оценяването на "ИСА 2000" ЕООД по показател П1 е било направено въз основа на предложения срок за изпълнение - 13,73 м., то това би довело и промяна на комплексната оценка на участника, а именно 98,86, т. Това от своя страна води и до промяна в класирането, т. е. при правилно прилагане на методиката за оценка по показател П1 на база на предложенията на участниците, съдържащи се в техническите предложения, на първо място е следвало да бъде класиран "БалисТТ ДЗЗД с комплексна оценка 99,63, т., а на второ място "ИСА 2000" ЕООД. Класираният и избран участник по обособена позиция № 2 е получил максимален брой точки спрямо останалите дружества, в резултат на изменение по време на оценката на техническата му оферта в частта, относно срока за изпълнение. В подписаното и сканирано техническо предложение на "ИСА 2000" ЕООД за оценяемото предложение - срок на изпълнение, срокът е 13,73 м. (л. 542 от адм. д. № 936/2017 г. по описа на АССГ), а техническото предложение представено и разгледано от комисията, което би трябвало всъщност да е оригиналът, който се сканира, съдържа срок за изпълнение 12,57 м. Разпоредбата на чл. 68, ал. 11 ЗОП (отм.) дава възможност при провеждане на възлагателна процедура от участниците да бъде изисквана информация, разяснения и допълнителни доказателства. Тази разпоредба, практически, е единствения способ за предотвратяване предоставянето на противоречива информация и данни. С тази норма законодателят е предвидил, че "при необходимост" комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите следва да изиска допълнителни доказателства за представените технически предложения. Смисълът на предоставената от закона възможност е при възникнало явно съмнение в истинността на информацията в оферта на даден участник комисията да може да предприеме действия за изясняване на заявените данни и отстраняване на всякакви съмнения относно съответствието на техническата оферта с изискванията на възложителя. Възможността да изисква от участниците допълнителни доказателства е по отношение документите в плик № 2 - Техническата оферта или предложението за изпълнение, и плик 3 - Ценовото предложение. Законът е предоставил на комисията изброените в две точки възможности, но с изричното указание, че изискването на допълнителни доказателства за данните от документите в плик 2 и плик 3 не може да се използва за промяна на техническото, респективно, ценовото предложение. По същество, в конкретния случай е постигната промяна в техническото предложение. Първоначалното предложение на кандидата относно срока за изпълнение е едно, а разгледаното в последствие предложение съвсем друго. Оценителната комисия незаконосъобразно е променила техническото предложение на "ИСА 2000" ЕООД, без да изясни действителната воля на дружеството, включително и незаконосъобразно го е допуснало до разглеждане и оценка. Възложителят с действията си по отношение на този кандидат, е нарушил един от основните принципи, заложени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 ЗОП (отм).

Органът е определил 10 % размер на финансовата корекция за обособена позиция № 2. Мотивите на органа за приетия размер, при максимално предвиден за това нарушение от 25 %, е обстоятелството, че макар дружеството да е незаконосъобразно класирано на първо място, офертата му е с най-ниското ценово предложение. Съдът счита, че тези факт прави обоснован извода на органа за тежест на нарушението.

По изложените съображения, незаконосъобразен се явява извода на АССЗа, че актът в частта относно извършено нарушение по т. 17 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.), за обособена позиция № 2, е незаконосъобразен и не следва да се налага финансова корекция.

Настоящият съдебен състав намира, че нарушението визирано в констатация № 5 е правилно определено от органа, както и правилно са определени основанието и размера на финансовата корекция по тази точка. С оглед горното, възраженията на касационния жалбоподател относно петата констатация са основателни и първоинстанционното решение следва да бъде отменено в тази част.

По отношение на петото констатирано нарушение по обособена позиция 2, описано в . 7 от акта, УО е извел несъответствие между техническото предложение и отразеното в договора за обществена поръчка в частта, касаеща срока за изпълнение, квалифицирано по т. 17 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). В офертата на "ИСА 2000" ЕООД са представени два варианта на техническо предложение на "ИСА 2000" ЕООД (на електронен и на хартиен носител), което съгласно обявлението и документацията е недопустимо и е основание за отстраняване от процедурата. Това нарушение от своя страна е довело до незаконосъобразно оценяване на участника без да се изясни действителната му воля по отношение на срока за изпълнение, разгледаното нарушение по петата констатация. В случая, несъответствието на договора за обществена поръчка с техническото предложение на избрания за изпълнител в частта "Срок за изпълнение" е логично да е налице. Нарушението по т. 17 е определено от законодателя като свързано с изменение на оферта/заявление по време на оценяването. В тази седма констатация несъответствието на договора за обществена поръчка с техническото предложение на "ИСА 2000" ЕООД, е в етап следващ оценяването и класирането, поради което не попада в хипотезата на т. 17. Нарушението по т. 17 би било налице когато възложителят разрешава на участник/кандидат да измени офертата/заявлението си по време на оценяване на офертите и това води до изменение на офертата за участие по време на оценяването. Неправилното квалифициране на нарушението по т. 17 е основание за отмяна на акт в тази част, поради материална незаконосъобразност. Първоинстанционният съд е достигнал да същия правен извод, но при излагане на мотиви, различни от горните. По отношение на седмата констатация, размерът и основата на финансовата корекция не следва да се обсъждат, поради липса на законосъобразно квалифицирано нарушение.

Правилно УО е определил размера на финансовата корекция по обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2, спазвайки правилото на чл. 10, ал. 3 от Методологията (отм.).

Съгласно чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се определи количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.

Освен определения процент на финансовата корекция, за да е законосъобразно наложена, трябва правилно да е определена и основата, върху която се налага с оглед правилното определяне размера на финансовата корекция. Размерът на финансовата корекция се определя като процент върху определана основа.

В случая основата, въз основа на която органът е определил финансова корекция по обособена позиция № 1 е стойността на сключения (засегнатия) договор с изпълнител ДЗЗД О. "Станимака 2013" на стойност 31 273 637,14 лв. (без ДДС), а по обособена позиция № 2 е стойността на договор № 002/16.11.2016 г. с изпълнител "Иса 2000" ЕООД на стойност 24 649 900 лева (без ДДС). Така определената основа не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (действащата към момента на постановяване на административния акт редакция).

Видно от чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове е виден и от разпоредбите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

В случая, от доказателствата по делото е безспорно, че проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове.

С оглед на горното основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на целия договор, а стойността на допустимите разходи, финансирани със средства на ЕСИФ.

По изложените съображения, обжалваното първоинстанционно решение се явява частично неправилно. Същото следва да бъде отменено в частта, с която е отменено решение от 16.01.2017 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. " и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма Околна среда" за определяне на финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договор № 001/04.11.2016 г. с изпълнител ДЗЗД О. "Станимака 2013" и финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договор № 002/16.11.2016 г. с изпълнител "Иса 2000" ЕООД в частта, с която са установени нарушения по т. 1, т. 2, т. 3, т. 4, т. 5 от акта и вместо него следва да бъде постановено друго - по съществото на спора, с което бъде изменено решение от 16.01.2017 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. " и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма Околна среда" за определяне на финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договор № 001/04.11.2016 г. с изпълнител ДЗЗД О. "Станимака 2013" и финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договор № 002/16.11.2016 г. с изпълнител "Иса 2000" ЕООД, в частта, с която като основа, върху която са наложени финансовите корекции е определена стойността на сключените договори, като за основа на финансовите корекции бъдат определени допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор № 001/04.11.2016 г. с изпълнител ДЗЗД О. "Станимака 2013" и договор № 002/16.11.2016 г. с изпълнител "Иса 2000" ЕООД и бъде отхвърлена жалбата на община Асеновград срещу решение от 16.01.2017 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. " и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма Околна среда" за определяне на финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договор № 001/04.11.2016 г. с изпълнител ДЗЗД О. "Станимака 2013" и финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договор № 002/16.11.2016 г. с изпълнител "Иса 2000" ЕООД в частта, с която са установени нарушения по т. 1, т. 2, т. 3, т. 4 и т. 5 от акта.

В останалата част съдебното решение следва да бъде оставено в сила.

По подадената частна жалба:

Върховният административен съд, седмо отделение намира същата за процесуално допустима, а разгледана по същество - за неоснователна.

С оспореното определение, постановено по реда на чл. 248, ал. 1 ГПК, първоинстанционният съд е оставил без уважение молбата на О. А., за изменение и допълване на решение № 108 от 03.05.2017 г., постановено по административно дело № 95 по описа за 2017 г. на АССЗ, в частта за разноските.

За да отхвърли искането за изменение на съдебното решение в частта за разноските, съдът е съобразил, че по действието на общия принцип за присъждане на разноски, те се присъждат само ако са действително направени. По делото не е било доказано, че заплатеното договорено възнаграждение е за водене на административно дело № 95 по описа за 2017 г. на АССЗ.

При разглеждане на делото пред първоинстанционния съд са представени доказателства за платено адвокатско възнаграждение, но без да е посочено в основанието на проформа фактурата конкретния номер на административното дело или акта, който се оспорва, а е отбелязано само плащане по договор за процесуално представителство и правни съвети (л. 18 от адм. д. № 95/2017 г. по описа на АССЗ). В договора за процесуално представителство и правни съвети, сключен между О. А. и Адвокатско дружество "К., Г., С.", също не е конкретизиран предметът на съдебно оспорване или образуваното производство. Именно поради това административният съд е оставил без уважение искането на община Асеновград за присъждане на разноските по делото. В този смисъл е прието, че липсват основания за изменение на съдебното решение в частта за разноските.

Отговорността за разноските в съдебноадминистративното производство е гражданско облигационно отношение, което произтича от процесуалния закон и е уредено в чл. 143 АПК. Правото на разноски, като акцесорно материално право на страните в процеса, съставлява имуществено субективно право, което следва да бъде удовлетворено с оглед на крайния правен резултат по делото, т. е. от значение за разноските по делото е и изходът от спора пред настоящата инстанция.

Предвид изложеното, като е оставил без уважение молбата за изменение на съдебното решение, първоинстанционният съд е постановил правилно определение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 228 АПК във вр. с чл. 143 АПК на касатора следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за две инстанции, съразмерно с уважената част на жалбата в размер на 300 лева общо, определено в съответствие с чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 2 във вр. с ал. 1 от Наредбата за заплащане на правна помощ.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение