Решение № 5508 от 10.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 842/2016 г.

Решение № 5508 от 10.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 842/2016 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, понастоящем отменен - от 15.04.2016 г. Образувано е по касационна жалба на "Щ." ЕАД, със седалище гр. С., представлявано от В. Г. и Ф. Г., подадена чрез процесуалния представител адв. Ив. М., против решение № 915 от 26.11.2015 г., постановено по преписка № КЗК-629/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу решение № 1864/8.10.2015 г. на Вр. И. Д. кмет на община К. за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на водопроводна и канализационна мрежа в квартал "Кулата" и квартал "Крайречен", гр. К.". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП с твърдения, че КЗК неправилно и без излагане на собствени мотиви е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че класираните на първо и второ място участници в процедурата е следвало да получат по-малко точки, в случай, че комисията на възложителя е преценявала офертите обективно, а получените от него само 66.35 точки са в резултат на субективно и неточно прилагане на методиката за оценка на офертите и одобрения в нея критерий за оценка. Намира, че неправилно и в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка КЗК е приела за неоснователно неговото твърдение, че незаконосъобразно и без мотиви комисията на възложителя е осъществила класирането на офертите, без да посочи обективни факти и обстоятелства, на които се основава и без да извърши обективен и прецизен анализ, респ. без позоваване на релевантни и относими към одобрената методика за оценка на офертите факти досежно съответните оценки на отделните участници в обществената поръчка и без да направи обективна съпоставка на офертите, и най вече без да изложи кратко описание на техническите предложения на участниците-в нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. На трето място сочи, че КЗК неправилно не отчела като съществено нарушение на административнопроизводствените правила липсата на законосъобразно оценяване от страна на назначената от възложителя комисия по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, като с оглед отразеното в Протокол № 2 от 9.09.2015 г. на помощната комисия обосновава извод за "различен подход на процедиране спрямо дружеството-касатор и конкурентните му участници". Освен това твърди, че и КЗК допуснала нарушение на процедурните правила, предвид неизлагане на мотиви и незадълбочено обсъждане на изложените в неговата жалба и писмено становище възражения, включително касаещи "основания за отстраняването" на "Д. трейд" ООД заради непълнота на техническото му предложение и неправилно приела, че възложителят пропуснал да установи, че двете дружества, класирани на първо и второ място, не са изпълнили изискването ръководителите на проект да имат най-малко 5 години стаж по специалността и технически ръководители - 2 бр., всеки от които с най-малко 3 години стаж като технически ръководител и със специфичен опит в изграждане и въвеждане в експлоатация на поне един обект на техническа инфраструктура. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени, а процедурата - върната на възложителя от последното законосъобразно действие. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител адв. Ив. М., поддържа касационната си жалба. Претендира присъждане на разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Кметът на община - К. не изпраща представител не заявява становище по жалбата. Заинтересованите страни - ДЗЗД /дружество по ЗЗД/ "КВ - К.", с участници "К. Трейдинг" ООД и "У." ЕООД, чрез процесуалния си представител адв. К. и в писмен отговор, заявяват становище за неоснователност на касационната жалба, молят за нейното отхвърляне и претендират разноски за защита пред ВАС. Заинтересованата страна - "Д. Трейд" ООД не взема становище по жалбата и не изпраща представител. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение при прилагането на разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като в протокол № 2 от работата на комисията е направено кратко описание на техническото предложение, при разглеждане на предложенията са описани документите, които се съдържат в тях и тяхното съдържание, а при описание предложението на жалбоподателя са отразени и обстоятелствата, въз основа на които комисията е присъдила по нисък брой точки. Намира и че, предвид методиката за оценка, помощната комисия е присъдила максимален брой точки на класираните на първо и второ място участници и по-нисък брой точки на "Щ." ЕАД, поради което намира за неоснователно в тази връзка твърдението на последния, че е поставен в по-неблагоприятно положение. Счита за неоснователно и твърдението на касатора за несъответствие на инженерно-техническия състав, който, съгласно предложението на ДЗЗД "КВ - К." ще бъде ангажиран в изпълнението на поръчката, с обявените минимални изисквания. Намира за правилни изложените в оспореното решение на КЗК подробни съображения, с които те са преценени за неоснователни. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касационен жалбоподател против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № 1260/29.06.2015 г. на възложителя. С обжалваното решение той е класиран на трето място, съответно - "Д. Трейд" ООД - на второ, а ДЗЗД "КВ - К." със седалище гр. С. - на първо място, като последното е определено за изпълнител. Възраженията на жалбоподателя били, че получените от него малък на брой точки са в резултат на субективно прилагане на методиката за оценка на офертите, а класираният на първо място участник в процедурата, незаконосъобразно според него определен за спечелил процедурата, е следвало да бъде отстранен от нея, респ. при правилно съобразяване на одобрения в методиката критерий за оценка, е следвало да получи по-малко точки. Аналогични съображения развил и по отношение на класирания на второ място участник. Освен това твърдял, че в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка и при приложен различен подход на процедиране спрямо него и другите двама допуснати до класиране участници, незаконосъобразно и без мотиви комисията на възложителя е осъществила класирането на офертите, т.е. без да посочи обективни факти и обстоятелства, без съпоставка на офертите и без обективен анализ на релевантните факти, е приложила различни критерии. Горния извод обосновал с твърдения, изведени от протокол № 2 от 9.09.2015 г. на назначената от възложителя комисия - във варианта със заличени с оглед опазване на търговската тайна данни. Освен това оспорващият твърдял, че възложителят неправилно не установил, че двете дружества, класирани на първо и второ място, не са изпълнили изискването предложените от тях ръководители на проект и технически ръководители да имат квалификация и специфичен опит. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № 1260/29.06.2015 г. на възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Оповестеният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта, а комплексната оценка се изчислява по формула, представляваща сбор от оценките по показател "Срок за реакция при съобщаване на дефекти", Срок за изпълнение", "Техническо предложение" и " Ценово предложение", като на първо място се класира участникът, събрал най-много точки, при максимален брой 100 точки, а броят на точките за четирите показателя се изчисляват по методика с посочен в нея максимален брой точки, съответно 5, 10, 35 и 50. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила изискването предложените от участниците ръководители проект да имат най-малко 5 години стаж по специалността и двама технически ръководители с най-малко 3 години стаж като такива и със специфичен опит в изграждане и въвеждане в експлоатация на поне един обект на техническа инфраструктура и обсъдила документите, установяващи длъжността, квалификацията и опита на тези специалисти, които в случая намерила, че са били налице - конкретно по отношение на А. Д., З. З. и М. С., посочени в предложението на ДЗЗД "КВ - К.". На второ място установила, че назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си по отваряне на офертите в три протокола, като във втория /от 9.09.2015 г./, по отношение на спорното обстоятелство било направено кратко описание на техническото предложение на тримата участници, допуснати до класиране, при разглеждане на всяко предложение са описани документите, които се съдържат в него и тяхното съдържание. Установила, че с подробни мотиви помощната комисия описала предложението на оспорващото дружество, като този протокол отразява обстоятелствата, въз основа на които комисията му е присъдила по-нисък брой точки, както и че е направено кратко описание на предложението на класираните на първо и второ място участници, с посочени обстоятелства от техните оферти, обосновали решението на комисията да ги оцени съответно с почти максимален брой точки - 98 брой точки и 96.74 брой точки съобразно методиката за оценка. Установила, че по същия, а не по различен начин, е подходила помощната комисия и при оценка предложението на оспорващото дружество, като в посочения протокол по всеки подпоказател от техническия показател за оценка комисията на възложителя изложила съображения, с посочване на недостатъците /непълнотата/ на офертата на жалбоподателя, обосноваващи нейното решение за присъждане на по-нисък брой точки. Съобразила отразеното в следващия протокол оценяване, като офертата на "Щ." ЕАД е получила комплексна оценка 66.35 точки. Възложителят възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и издал оспорения акт. В мотивите на решението си КЗК разгледала подробно различните подпоказатели в офертата на жалбоподателя и обсъдила тяхното оценяване съобразно одобрената от възложителя методика. В тази връзка КЗК преценила като неоснователен довода за липса на мотиви за оценяване на офертите, като посочила, че са изложени подробни съображения, обективирани в протокол № 2. Наред с това, по отношение възражението на жалбоподателя за нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, след като извършила преглед на процесните протоколи и приложените в четири тома доказателства, КЗК преценила описанието на техническото предложение на избрания за изпълнител участник за по-пълно, което следва от по-големия обем данни и информация, изложени от този участник, подлежащи на оценка по методиката. Допълнила съображенията като посочила, че при оценка техническото предложение на жалбоподателя комисията е подходила по същия начин като в посочения по-горе протокол са описани документите, които се съдържат в неговото предложение, както и начина на неговото структуриране, като по всеки подпоказател от техническия показател за оценка комисията е посочила недостатъците на офертата на жалбоподателя / включително досежно описаната механизация/, които са обосновали и нейното решение за присъждане на по-нисък от максималния брой точки. Обосновала извод, че в протокол № 2 ясно и подробно са изброени обстоятелствата от техническото предложение на участника, относими към оценка по тези подпоказатели, поради което така изложените мотиви на комисията, противно на твърдяното от оспорващото дружество, приела за достатъчни за преценка, че в тази си част методиката за оценка на офертите е приложена правилно, поради което в рамките на осъществявания от нея контрол следва да се приеме, че обжалваният акт е законосъобразен, т.е. постановен без нарушение на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност на решението на КЗК. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението за липса на мотиви към решението на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Твърдението на касатора за нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП намира своето директно опровержение в мотивите на помощната комисия /изложени на л. 31-35 и 45-47 в протокол № 2/9.09.2015 г., приложен на л. 27 от папка № 1.1 от приложенията/, в който са описани не само документите, които се съдържат в предложенията на двете заинтересовани страни и оспорващия, но и начина на тяхното структуриране. Освен това, противно на твърдяното в настоящата жалба, по всеки подпоказател от техническия показател за оценка комисията е посочила недостатъците на офертата на касатора, включително досежно процесния линеен календарен план с хоризонтални диаграми, които са обосновали нейното решение за присъждане на по-нисък от максималния брой точки. Наред с това, от направеното кратко описание на предложенията на класираните на първо и второ място участници става ясно кои обстоятелства от техните оферти са обосновали решението на комисията да ги оцени с почти максимален брой точки, в съответствие с методиката за оценка, поради което правилна е преценката на КЗК, че не е следвало да се излагат допълнителни мотиви от страна на възложителя, обосновал своя краен акт с протоколите на комисията. Твърдението на касационния жалбоподател, че за да не се допуска субективизъм, неравнопоставеност и дискриминация на участниците, комисията на възложителя следвало да посочи в какво се състои разликата между техническите предложения на посочените трима участници, получили различни оценки, не държи сметка, че в този протокол по отношение оценка предложението на жалбоподателя изрично са посочени несъответствията в неговата оферта, обосноваващи по-ниския брой точки съобразно приложената методика за оценка. Твърдението за нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП не намира опора в закона, изискващ посочване на резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, какъвто е настоящият случай, а не "посочване на разликата в оценките", в случая по техническия показател, между тримата участници в процедурата, като терминологичните уточнения в настоящата жалба, макар и правилни, не могат да обосноват извод, различен от изведения от органа по преразглеждане. Наред с това, както и се признава в настоящата жалба, правилно КЗК е приела, че определеният начин на оценяване е в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя и предоставената законова възможност на последния за определяне на начина на оценяване. В случая, противно на твърдяното в жалбата, тези изисквания на закона са изпълнени, поради което са неоснователни доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на изискването за мотивиране на решението на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП. Законосъобразни са изводите на КЗК, че помощният орган на възложителя е спазил утвърдената методика /приложение 1.4/, която не е оспорена и е определил оценките на отделните участници според степента на съответствие на предложенията с техническите изисквания. Всеки от членовете на комисията е мотивирал индивидуалното оценяване, което е в допустимите предели на оперативната самостоятелност на помощния орган при оценяването, поради което не е допуснато инвокираното в тази част на жалбата нарушение при провеждане на процедурата. Твърдението, че незаконосъобразно и "дискриминационно" комисията на възложителя е процедирала по отношение на класирания на трето място участник, не намира опора в доказателствата по делото. Освен това, както бе посочено по-горе и противно на твърдяното в настоящата жалба, комисията е изпълнила задължението си да посочи резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти - в изискуемите стъпки, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател по оповестения критерий за оценка - икономически най-изгодната оферта, т.е. е изложила мотиви съобразно предвиденото в чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП задължение. Във връзка с другия релевиран довод, че КЗК неправилно игнорирала факта, че предложените от участника ДЗЗД "КВ - К." ръководител проект нямал пет години стаж по специалността, защото бил и на ръководни позиции, а двамата технически ръководители нямали най-малко три години стаж като такива и специфичен опит в изграждане и въвеждане в експлоатация на поне един обект на техническа инфраструктура, КЗК правилно съобразила документите, установяващи длъжността, квалификацията и опита на тези специалисти, които в случая законосъобразно преценила, че са налице по отношение съответно на А. Д., З. З. и М. С. Гореизложеното налага извод за неоснователност на твърдението, че помощната комисия е осъществила незаконосъобразен и несъобразен с изискванията на ЗОП извод и в тази посока. Последният довод, че КЗК допуснала нарушение на административнопроизводствените правила, като не изложила мотиви по развитите възражения в неговата, впрочем изключително пространна жалба, намира опровержение в мотивите на органа по преразглеждане, изложени на л. 41-58 от обжалваното решение. За пълнота на изложението следва да се посочи, че противно на твърдяното, КЗК е изложила подробни съображения не само по посочените в тази жалба, но и в молбата от 25.11.2015 г. на "Щ." ЕАД съображения, като твърдяният лпропускы по отношение на документите в плик № 1 и 2 на класирания на второ място участник, е несъществен, с оглед законосъобразно приетото по отношение на тези на класирания на първо място. С оглед гореизложеното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, то е правилно и обосновано, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. чл. 122е ал. 3 от ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на заинтересованите страни-участници в ДЗЗД "КВ - К." за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно. То е и доказано в размер на 2 000 лева, съобразно данните от адв. пълномощно /приложено на л. 106 от делото/ установяващо, че тази сума действително е внесена за адвокатски хонорар. Съдът съобрази обаче наличието на възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, вр. с чл. 144 АПК и действителната правна и фактическа сложност на делото, както и нормата на чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и разпоредбата на чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г., изм. и доп. ДВ. бр. 28 от 28 март 2014 г./ за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Поради горното намира, че следва да намали размера на адвокатското възнаграждение, като го определи на 1000 лева. Посочената сума касаторът следва да бъде осъден да заплати на тези страни, като искането до пълния претендиран размер следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП /отм./, Върховният административен съд, Четвърто отделение,