Решение № 2608 от 22.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3629/2011 г.

Решение № 2608 от 22.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3629/2011 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на "Мина Чукурово"АД срещу решение от 28.10.2010 г. по адм. д. № 89/2009 г. по описа на Софийски градски съд, с което е отхвърлена жалбата срещу ДРА № ТДД-264/05.08.2004 г., в частта, с която е потвърден с решение № 396/15.02.2005 г. на Директора РДД, гр. София, за не признато право на данъчен кредит в размер на 54 721,69 лв. за данъчен период м. 01.2003 г. и определените лихви за забава. Излагат се твърдения за неправилност на решението и се иска отмяната му. Ответникът, директорът на дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП гр. София, оспорва жалбата. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. За да отхвърли жалбата за непризнат с ДРА данъчен кредит в размер на 54 721,69 лв. за данъчен период м. 01.2003 г., първоинстанционният съд е приел, че "начисляването" на ДДС не се доказа както във фазата на административното производство, като и в съдебната фаза на производството, включително и със заключението на изслушаната съдебно-счетоводна експертиза. Със същата е констатирано, че доставчиците не могат да бъдат открити на данъчните им адреси, което е препятствало да бъде извършена проверка в счетоводствата им. Решението е правилно. Съдът се е позовал на разпоредбата на чл. 65, ал. 4, т. 3 и т. 4 ЗДДС (отм.), на която се е позовал и ревизиращият орган относно спорните по делото доставки от "Варно милениум" ЕООД, "Масеми трейдинг" ЕООД, "Кул" ЕООД, "Савена Трейд" ЕООД, "Метропол 2000" ЕООД, ЕТ "Дан комерс-72-Йордан Христов" и "Астра трейд" ЕООД. Съгласно текста, право на приспадане на ДК се отказва на ревизирания данъчен субект по всяка една доставка в размера по ал. 5 от същия текст, когато доставчикът не е представил доказателства от значение за определянето на данъчните задължения в указания му от данъчен орган срок, вкл. доказателства за извършване на доставката, за счетоводната отчетност във връзка с доставката, за определяне на предходните доставки, по които лицето е получател по отношение, когато за това е бил уведомен по реда на ДПК. Относно "Савена трейд" ЕООД е обсъждано и основанието за отказ - липса на реална доставка, поради липса на доказателства за действително осъществяване на доставката "ремонт на сепарация", както и за доставчика "Кул" ЕООД - "ремонтни работи на съоръжения". Съдът е приел, че изисканите документи касаят и реалността на доставката, която е следвало да се установи по отношение на всички доставчици, по процесните доставки, както е приел в решението си решаващия административен орган. От приетата по делото съдебно-счетоводна експертиза - основна и първа допълнителна се установява, че доставчиците на жалбоподателя "Варио Милениум" ЕООД, ЕТ"Рим-Р . Младенов, "Масеми трейдинг" ЕООД, ЕТ "Дан Комерс-72", "Астра трейд" ЕООД, "Метропол 2000" ЕООД не могат да бъдат намерени на декларираните от тях данъчни адреси за извършване на проверка в счетоводствата им. За изготвяне на експертизите вещото лице Гешев е извършил неколкократно проверки на декларираните адреси, но не е намерил нито представител на данъчните субекти, нито индикация за съществуване на такива търговци. От представените по делото доказателства от страна на жалбоподателя, съдът е приел, че от същите не може да се направи извода, че изхождат от счетоводството на посочените фирми като техни издатели - "Варио милениум" ООД и ЕТ"Дан комерс-72-Йордан Христов". Приетото допълнително заключение на вещото лице е по поставена задача, свързана с така представените документи. Въпреки констатациите на вещото лице, че ДДС е начислен от доставчиците, съдът правилно не го е кредитирал, а го е обсъдил наред с останалите доказателства по делото, които безспорно установяват, че доставчиците, включително и тези двама, не могат да бъдат открити на данъчните им адреси и назначеното от съда вещо лице-счетоводител не е извършило проверка в счетоводствата им, като заключението му за редовно начисляване на ДДС е само на база издадени фактури и подадени СД. Както правилно е приел съдът, издаването на фактура не е правопораждащ факт за възникване право на данъчен кредит, а само едно от условията за упражняване на това право. При липса на представени относими за спора доказателства, както и потвърждаване и с експертиза, че доставчиците не могат да бъдат открити на данъчните им адрес, както и на липса на индикации такива фирми да се намират на тези адреси, потвърждават се предпоставките за отказ за признаване на данъчен кредит на основание чл. 65, ал. 4, т. 3 и 4 ЗДДС (отм.). Поради това, че "Савена трейд" ЕООД и "Кул" ЕООД са посочили като подизпълнител една и съща фирма "Алдера" ЕООД, съдът е обсъдил приетите доказателства от насрещни проверки на този доставчик и се е позовал на констатацията по ревизията, че на изпратено искане за представяне на необходимите за определяне задълженията документи, поради това, че дружеството не е намерено на декларирания от него адрес, вкл. и променения такъв, уведомяването е по реда на чл. 50 ДПК (отм.). Поради непредставяне на относимите за спора доказателства, правилно съдът е приел, че отказът за признаване на ДК в тази част също е законосъобразен. В хода на ревизията искания за представяне на документи са отправени и до останалите преки на жалбоподателя доставчици - "Варио милениум" ЕООД, ЕТ"Рим -2001-Р. Младенов", "Масеми трейдинг" ЕООД, "Метропол 2000" ЕООД, ЕТ"Дан комерс-72-Йордан Христов", "Астра трейд" ЕООД. Тъй като същите не са намерени на адреса извършено е съобщаване по реда на чл. 50 ДПК, отм. Ненамирането е констатирано със съответни протоколи, подписа ни и с отразени свидетел, така както изискваше чл. 102 ДПК, отм. С протоколи е доказано и поставянето на съобщението, респ. свалянето на същото от таблото. За непредставяне на исканите документи също е съставен протокол. Наличие на обстоятелствата по чл. 65, ал. 8 ЗДДС (отм.) нито се твърдят, нито са ангажирани доказателства в хода на оспорването, така че не е установено и изключението за приложимост на чл. 65, ал. 4, вр. ал. 5 ЗДДС (отм.). По отношение на доставките от "Савена трейд" ЕООД и "Кул" ЕООД, разпоредбата на ал. 8 чл. 65 ЗДДС (отм.) е неприложима, поради това, че отказът е поради липса на доказана реалност на доставките. Съдът се е позовал и на установената за това производство доказателствена тежест, която е за жалбоподателя, който следва да обори с надлежни за това насрещни доказателства, установените в хода на ревизията фактическите констатации, по които е издаден оспорения ДРА, съобразно приложимата за случая разпоредба на чл. 108, ал. 8 ДПК (отм.). Жалбоподателят е бил длъжен да докаже обстоятелствата на които основава възраженията си, но след като такова доказване не е осъществени, поради необорване на фактическите констатации в ДРА, същият като издаден на така установените необорени факти, които се считат за верни до оборването им по надлежния ред, обосновават основанията за постановеният отказ по реда на чл. 65, ал. 4, т. 3 и 4 ЗДДС (отм.) и законосъобразност на ДРА, както е приел първоинстанционния съд. По изложените съображения обжалваното решение и правилно и следва да бъде оставено в сила. С първоинстанционното решение е присъдено юрисконсултско възнаграждение на Дирекция"ОУИ"-София, което съобразно разпоредбата на чл. 160 ДОПК е за цялото производство и второ за касационната инстанция не се дължи. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение,