Решение № 2112 от 27.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) . Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган(УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020(ОПОС), подадена чрез пълномощник, против решение 7223 от 30.11.2022 г. по адм.д. 5805/2022 г. на Административен съд София -град, с което съдът е отменил негово решение от 27.05.2022 г., допълнено с решение от 02.06.2022 г., за определяне на финансова корекция на Сдружение "Асоциация "Наука за природата". Според касатора решението е неправилно поради допуснато нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател навежда довод, че при правилно установени от съда относими факти по спора неправилен е изводът, че възложителят на проверената обществена поръчка не е допуснал нарушение на правилото за недопускане на неравно третиране и на принципите за свободна и лоялна конкуренция и недопускане на дискриминация. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което подадената от сдружението жалба бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски за юрисконсулт. Ответникът Сдружение "Асоциация "Наука за природата" оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Иска присъждане на разноските по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Предмет на оспорване пред Административния съд София - град е решение от 27.05.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС, допълнено с решение от 02.06.2022 г., с което на Сдружение "Асоциация "Наука за природата" е определена финансова корекция по сключен договор с изпълнител "Химремонтстрой" АД след проведена от сдружението процедура за избор с публична покана по две обособени позиции (ОП) с предмет: ОП1 "Изпълнение на дейности по възстановяване на стари чешми" и ОП 2 "Изпълнение на дейности по оформяне на естествени понижения в релефа". Финансовата корекция е определена за нарушение на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Органът е приел, че изискването за сумарно покриване на минималните стойности за реализиран оборот за двете обособени позиции, доколкото възложителят е допуснал да се участва поотделно за всяка една от двете позиции, е ограничително. Квалифицирал е нарушението като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за която е определил финансовата корекция 10% върху стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнителя за всяка обособена позиция. След като е обсъдил релевантната за спора фактическа обстановка, първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕФСУ, но в противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Обосновал е извод за незаконосъобразност на административния акт, като е приел за недоказано посоченото от органа нарушение. Позовал се е на чл. 3, ал. 14 от ПМС 160/2016 г., регламентиращ, че изискванията за икономическото и финансовото състояние на кандидатите и за техническите възможности и/или квалификация, които се определят от бенефициера, трябва да са съобразени със стойността и предмета на възлагане, както и с обема и сложността на дейностите, които ще се извършват. Според съда възложителят е съобразил чл. 3, ал.15 от Постановлението - изискуемият оборот, който се отнася до предмета на поръчката, не надвишава повече от два пъти прогнозната стойност на процедурата или на съответната обособена позиция, в случай че процедурата е с обособени позиции. Сдружението е разделило предмета на поръчката на две обособени позиции. По този начин е обезпечило възможността на малки икономически оператори, разполагащи с малък финансов ресурс, да подадат оферта за онази поръчка, за която имат съответния икономически капацитет. Всяка обособена позиция се развива самостоятелно, в условията на свободна конкуренция, в зависимост от наличния им минимален оборот, зададен като критерий от възложителя по отношение на всяка обособена позиция. Изискването на възложителя при кандидатстване и за двете обособени позиции да се покрива минимален оборот, изчислен като сбор от оборотите на двете ОП, не е нито ограничително, нито необосновано завишено. Съдът е обосновал извод, че при подаването на оферти едновременно за две обособени позиции участниците поемат ангажимент да изпълнят поръчка в по-голям обем, което обосновава и изискването те да докажат и по-висока финансова стабилност, съобразена с общия обем на обществената поръчка. С тези мотиви е отменил оспорения административен акт като незаконосъобразен. Решението е неправилно. Първоинстанционният съд е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. Правилно е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Решението е постановено в нарушение на материалния закон. Ръководителят на Управляващия орган е приел, че при провеждане на процедурата за избор на изпълнител чрез публична покана възложителят е допуснал нарушение на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно т. 5 от публичната покана общият годишен оборот на кандидата за последните три приключили финансови години следва да е равен на по 20000 лв. за всяка от двете обособени позиции. Възложителят е дал възможност лицата да подават оферти за една или и за двете обособени позиции, като в този случай изискуемият минимален годишен оборот за трите години следва да покрие изискването сумарно за позициите, за изпълнението по които кандидатства, т.е. 40000 лв. При така въведеното изискване административният орган е приел, че сдружението е допуснало нарушение на принципите на равно третиране и равнопоставеност, тъй като условието е ограничително и поставя в по-неблагоприятно положение кандидатите, които желаят да участват за двете обособени позиции спрямо тези, които са подали оферта за една обособена позиция. Този извод е законосъобразен, предвид изискването на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ и чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Правилно органът е приел, че поставеното изискване ограничава кандидатите, участващи и за двете обособени позиции, спрямо тези, участващи само за една, тъй като конкуренцията за всяка отделна обособена позиция се развива самостоятелно, при положение, че възложителят е предвидил възможност за самостоятелно участие и по отделна обособена позиция. За икономическия оператор липсва сигурност, че ще спечели всички обособени позиции, за които е подал оферта, поради което спорното изискване има разубеждаващ ефект. Така заложеното изискване нарушава принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, регламентирани в чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ, поради неравното третиране между кандидатите, проявили интерес спрямо предмета на съответната част (или цялата) процедура. Изводът за допуснато нарушение на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ съответства на установените от органа безспорни фактически констатации. Доколкото не може да се изключи възможността допуснатото нарушение да има отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Законосъобразно органът е квалифицирал нередността по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към Наредбата. Тъй като естеството на допуснатото нарушение не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е приложил пропорционалния метод. Правилно е определена и основата на финансовата корекция. Предвид изложеното, като е отменил решението на ръководителя на УО на ОПОС, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и, вместо него, бъде постановено друго по същество, с което подадената от Сдружение "Асоциация "Наука за природата" жалба бъде отхвърлена като неоснователна. С оглед изхода на спора и своевременно направеното с касационната жалба искане за присъждане на разноски за защита от юрисконсулт, в полза на Министерството на околната среда и водите следва да бъдат присъдени разноски в размер на 50 лв., на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал. 3 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд