Решение № 11463 от 12.12.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба от ръководителя на Националния орган (НО) на Програма "Интеррег V-A Румъния - България 2014-2020", подадена чрез пълномощник, против решение 58 от 14.06.2022 г. по адм. д. 96/2022 г. по описа на Административен съд - Видин, с което съдът е отменил негово решение РД-02-298/15.03.2022 г. за определяне на финансова корекция, по жалба на Сдружение "Бъдеще днес". Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател съдът неправилно е възприел фактическите основания за издаване на административния акт, не е разгледал и обсъдил задълбочено относимите факти, поради което е достигнал до погрешен правен извод за незаконосъобразно смесване в акта на предмета на проведената обществена поръчка и техническите спецификации. Твърди, че никъде не е коментирал нарушение на предмета на проверената обществена поръчка, а навсякъде е анализирал липсата на яснота на техническите спецификации. Смята по същество, че възложителят е допуснал посочените в акта нередности, същите имат финансово влияние и могат да нанесат потенциална вреда на общностния бюджет, поради което и законосъобразно е определил финансова корекция. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което подадената жалба от сдружението бъде отхвърлена като неоснователна. Иска присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът Сдружение "Бъдеще днес", представлявано от председателя на Управителния съвет, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят за факти. Спорът е по приложението на материалния закон. Първоинстанционният съд е установил, че във връзка с изпълнението на сключен между страните административен договор за проект "По-добре свързани вторични и третични точки в главната и широко обхватна мрежа на път/TEN-T/ чрез общи мерки в трансграничния регион" бенефициерът Сдружение "Бъдеще днес" е провело процедура чрез публична покана по реда на ПМС 160/ 2016 г. с предмет "Провеждане на кампания за повишаване на осведомеността относно безопасността", по четири обособени позиции (ОП). По ОП 1 "Изработване на информационни табла" възложителят е сключил договор за изпълнение с "ТВВ" ООД. Описанието на предмета на поръчката по тази обособена позиция включва изготвянето на: 1/ постоянни информационни табла 14 бр. - изработване на съоръжение за монтаж, дизайн, предпечат и отпечатване на пано с визуализация и информация, доставка, монтаж и др. ; 2/ временни информационни табла 14 бр. - изработване на съоръжение за монтаж, дизайн, предпечат и отпечатване на пано с визуализация и информация, доставка, монтаж/демонтаж и др. Съгласно подробното описание на минималните технически изисквания, съответните бройки от постоянните и временни информационни табла ще бъдат монтирани на територията на община Велико Търново, община Ружинци и община Калафат, Румъния; посочен е режим на съгласуване за изготвянето на проектите, както и съдържанието и дизайна на таблата, определянето на размера и начина на монтаж. По регистриран сигнал за нередност НО е извършил проверка на проведената процедура, констатациите от която са изпратени на бенефициера и на същия е дадена възможност за възражения. С оспореното пред първоинстанционния съд решение РД-02-14-298/ 15.03.2022 г. ръководителят на НО е приел от фактическа страна, че съдържанието на техническата спецификация по ОП 1 не е в съответствие с изискванията на § 1., т. 9 от ПМС 160 на МС от 01.07.2016 г. Приел е, че съществува непълнота в документацията за участие, доколкото липсват основни елементи, свързани с минимални изисквания за изпълнение на поръчката - място за монтаж и размер, няма описание на вида конструкция, размери на паната и на конструкцията, разбивка на дейностите по монтаж и демонтаж. Липсата на описание на техническата спецификация органът е приел за нарушение на чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) във вр. с § 1, т. 9 от ПМС 160 на МС от 01.07.2016 г. Органът е приел също, че в техническата спецификация възложителят е заложил като изискване изпълнителят да разполага с екип от експерти, с които да изпълни качествено, в срок и по обем задълженията, описани в същата. Заложил е минимално изискване към експертния екип и задължение за участника да посочи функциите и ролите на всеки член от екипа в изпълнение на дейностите в обхвата на позицията, без да ги изброява поименно. Според органа изискването за наличие на експерт попада в обхвата на чл. 3, ал. 13, т. 5 от ПМС 150/2016 г., но това изискване не може да бъде включено към техническото предложение, освен ако не е въведено като критерий за оценка, какъвто в случая липсва, поради което е допуснато нарушение на чл. 51, ал. 3 ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). В обобщение ръководителят на НО е приел за нарушени посочените разпоредби от националното право по отношение неговия извод за незаконосъобразност на техническата спецификация по ОП 1, посочил е нарушението като нередност по т. 11, б"б" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил финансова корекция от 5% върху допустимите разходи по договора с изпълнителя. Органът е приел също, че тези допуснати нарушения в техническата спецификация са предпоставка за офериране на по - високи ценови предложения, близки до заложената прогнозна стойност. Липсата на достатъчно ясна техническа спецификация и заложеното общо ценово предложение лишават възложителя от достатъчно информация по отношение на начина на ценообразуване на предложението на всеки участник. Поради това констатираната незаконосъобразна техническа спецификация е приел и за нарушение на принципа за добро финансово управление и принципа на икономичност, който изисква ресурсите, използвани от институцията за осъществяване на нейните дейности, да се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и при най-добра цена. Квалифицирал е нарушението и по чл. 70, ал.1, т. 3 ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) , посочил го е като нередност по т. 2 от Приложение 2 към Наредбата и е определил финансова корекция 10% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) форма, при спазване изискването на чл. 73, ал. 2 от същия закон, но в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Според съда, фактическото основание за първата нередност е обосновано с формулиране на предмета на обществената поръчка по ограничителен начин, от една страна, а от друга, незаконосъобразна техническа спецификация, като са приложени дискриминационни критерии, които ограничават конкуренцията. При мотивиране на акта за финансова корекция административният орган е допуснал смесване на понятията предмет на обществената поръчка и технически спецификации на обществената поръчка, които не са тъждествени и се подчиняват на различни нормативни изисквания. По отношение на втората нередност съдът също е приел, че органът е допуснал смесване на понятията предмет на обществената поръчка и технически спецификации на обществената поръчка, тъй като от една страна се говори за непълноти в техническите спецификации, а от друга, че това какво ще се включи в поканата е от оперативна самостоятелност на възложителя. Според съда неправилно органът е приел, че нарушението в предмета на поръчката е предпоставка за неспазване принципите на добро финансово управление, което от своя страна не кореспондира с приетото като правна квалификация от органа първо нарушение. Съдът се е обосновал, че органът не е изложил никакви мотиви за третия елемент от нередността - наличието на финансово отражение върху бюджета на общността, както и за определения размер на финансовата корекция. С тези мотиви съдът е отменил атакуваното решение на ръководителя на НО като незаконосъобразно. Решението е правилно като краен резултат, но по различни от изложените мотиви. Съгласно чл.122, § 2 от Регламент 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Финансовата корекция като административна мярка има за цел единствено да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на Общността средствата от Европейските фондове за споделено управление, които са неправомерно разходвани (чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ - загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Финансовите корекции са механизмът/инструментът, чрез който се цели да се възстанови положението преди извършването на разхода, който е признат за недопустим или незаконосъобразен, т.е. да се поправи причинената вреда. Това е мярка, която цели да поправи последиците от неправомерно действие или бездействие, като възстанови незаконосъобразно предоставените средства. Според чл. 71, ал. 4 ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. В конкретния случай органът, при едни и същи установени факти, е обосновал извод за приложена незаконосъобразна техническа спецификация в проведената процедура по ОП 1. Посочил е нарушения на националното законодателство въз основа на тези факти и обстоятелства. От една страна е приел, че е допусната нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) във вр. с ПМС 160/2016 г., а от друга - при същите фактически установявания е приел нередност по чл. 70, ал. 1, т. 3 от същия закон, за които е определил отделни финансови корекции. По принцип не съществува пречка по един и същи договор за обществена поръчка да бъдат установявани различни нередности, които да представляват самостоятелни основания за определяне на финансова корекция. В оспорения акт обаче органът е определил финансови корекции при едни и същи фактически установявания и за едни и същи нарушения на националното законодателство, които е квалифицирал като различни категории нередности, което води до незаконосъобразност на административния акт само на това основание. Недопустимо е съдът да определя вместо органа кои фактически установявания към коя нередност са отнесени, да си избере правната квалификация на нередността, за да провери законосъобразно ли е определена финансовата корекция. В пределите на оперативната самостоятелност на административния орган е да изложи точно фактите и обстоятелствата, да определи представляват ли те нарушения и дали осъществяват състава на нередност по чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), която да подведе под правилна правна квалификация. Предвид изложеното, възраженията на касатора по съществото на мотивите на първоинстанционния съд са неотносими и не следва да бъдат обсъждани. Като е приел оспорения акт за незаконосъобразен и го е отменил, съдът е постановил правилно като краен резултат решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора разноски в полза на касатора не се дължат. Воден от горното, Върховният административен съд