Решение № 233 от 7.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7664/2008 г.

Решение № 233 от 7.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7664/2008 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Производството по делото е образувано по жалба на "Секрон" ООД, гр. София и "СОТ - Сигнално охранителна техника"ЕООД, гр. София, представляващи Консорциум "Секрон ООД -СОТ" (дружество по ЗЗД), гр. София, чрез пълномощника - адв. проф. д-р Емилия Къндева срещу Решение № 382 от 15.05.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК - 158/2008 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № РМФ 80 от 04.03.2008 г. на заместник - ръководителя на програма "ФАР" към Министерство на финансите, Дирекция "ЦЗДФ". В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Счита, че КЗК в нарушение на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП е приела, че възложителят законосъобразно е прекратил процедурата за обществена поръчка, предвид наличие на предвидените в закона предпоставки. Излага, че не са налице кумулативно определените условия за прекратяване на процедурата, които не са съобразени от КЗК. Твърди, че КЗК не е взела предвид, че решението на възложителя за прекратяване на процедурата за обществена поръчка не е мотивирано, в нарушение на материалноправните разпоредби и не е спазена установената форма, което обуславя незаконосъобразност на издадения административен акт. Излага, че възложителя е следвало да докаже наличието на фактите, които представляват основание за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Счита, че е допуснато нарушение на принципа на публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като не е обяснена причината за прекратяване на процедурата. Излага, че решението на КЗК е и необосновано, като възложителят е имал възможност да изпълни в сроковете заложени в проекта сключването на договор за изпълнение на поръчката и усвояване на средствата, но поради немарливост не е направила необходимото за изпълнение на ангажиментите по проекта. Твърди, че е необоснован извода, че Министерство на финансите не разполага с възможност за осигуряване финансиране на проекта, както и че необходимостта от реализация на доставката не е отпаднала. Моли, да се отмени решението на КЗК като неправилно и се реши делото по същество, като се отмени решение№ РМФ 80 от 4.03.2008 г. на заместник - ръководителя на програма "ФАР" към Министерство на финансите, Дирекция "ЦЗДФ" като незаконосъобразно и да бъде разпоредено да продължи процедурата по възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно решение или действие. Ответната страна - Министерство на финансите, Дирекция "ЦЗДФ" редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура излага доводи, че касационната жалба е основателна, като решението е постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и е необосновано. Счита, че неправилно е преценено от КЗК, че е възникнала хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП - отпадане необходимостта от провеждане на процедурата по възлагане на обществена поръчка, поради съществена промяна в обстоятелствата, които включват в случая невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди, в която връзка е направен необоснован извод в решението на комисията, че единствената законова възможност на възложителя е била да прекрати процедурата. Счита, че липсват в конкретния случай четири елемента от разпоредбата за прекратяване, които са кумулативно дадени, като жалбоподателят е обосновал неосъществяването на всеки един от тях. Излага също, че в нарушение на чл. 39, ал. 1 от ЗОП, процесното решение на възложителя за прекратяване процедурата за възлагане на обществена поръчка не е мотивирано, като прекратяването е постановено с позоваване на обстоятелствата по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, без да е доказано тяхното осъществяване. В тази насока, счита за основателно възражението, че КЗК се опитва да замести липсващите мотиви в решението на Министерство на финансите със свои мотиви. Излага, че невъзможността договорът със "Сектрон ООД-СОТ" да бъде сключен при условията на финансовото споразумение е заложена от самия възложител, доколкото са създадени условия относно неусвояването на финансовите средства по ФАР, предвид несвоевременното обявяване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Същевременно, налице е неотпаднала необходимост от реализацията на доставка, предмет на обществената поръчка, като същевременно не е доказана невъзможността на Министерство на финансите да осигури финансиране на нейното изпълнение. Счита, че обжалваното решение следва да бъде отменено. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С Решение№ 382 от 15.05.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-158/2008 г., е оставена без уважение жалбата на ДЗЗ "Сектрон ООД - СОТ", гр. София срещу решение № РМФ 80 от 04.03.2008 г. на заместник - ръководителя на програма "ФАР" към Министерство на финансите, Дирекция "ЦЗДФ"за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет:"Доставка на сигнално-охранителна техника, оборудване за видео наблюдение и оборудване за контрол на достъпа за ГД "Охрана" в Министерство на правосъдието", финансирана по програма ФАР по проект ВЖ 2005/017-353.07.01. II-3". КЗК, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства по провеждането на обществената поръчка, е приела, че не е допуснато нарушение, което да обуславя отмяна на решението за прекратяване на обществената поръчка по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, както и че е установено наличието на предпоставките за прекратяването, а именно невъзможност за осигуряване на финансиране на поръчката, поради изтичане на срока по Финансовото споразумение по Програма Фар 2005 - I част сключено между Европейската комисия от името на Европейската общност и Правителството на Република България. КЗК е приела, че след като възложителя не е могъл да сключи договор за изпълнение на поръчката и е бил в обективна невъзможност да усвои средствата в срок до 29.02.2008 г., единствената възможност е била да прекрати процедурата. КЗК е приела също така, че решението за прекратяване на поръчката е мотивирано, въпреки, че е цитиран текста от разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, но е посочено, че причината е невъзможност за осигуряване на финансиране за изпълнение на поръчката. От доказателствата по преписката се установява, че с Решение № РМФ-148/ 14.12.2007 г. на заместник - ръководителя на Дирекция "Централно звено за финансиране и договаряне" към Министерство на финансите е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: " Доставка на сигнално - охранителна техника, оборудване за видео наблюдение и оборудване за контрол на достъпа за ГД " Охрана" в Министерството на правосъдието, финансирана от Програма Фар по проект BG 2005/017-353.07.01. III-3", в съответствие с изпълнение на Финансовото споразумение по Програма Фар 2005 - I част сключено между Европейската комисия (ЕК) от името на Европейската общност и Правителството на Република България. Съгласно договорените условия при изключителни условия ЕК може да разреши удължаване на периода на договаряне или на срока за изпълнение на договорите, при условие, че е поискано в разумен срок и е аргументирано от получателя. При тази възможност в конкретния случай по искане на българската страна с адендум е договорено до 29.02.2008 г. - сключване на договор за изпълнение на поръчката и до 30.11.2008 г. - усвояване на средствата. Не са събрани доказателства в случая, по какви причини изпълнението на проекта е било забавено и откриването на процедурата за обществена поръчка е започнало през декември 2007 г. при определени срокове за договаряне и усвояване на средствата. Не се установяват от доказателствата да са предприети действия от възложителя за предоговаряне на срока за сключване на договора с оглед късното откриване на процедурата. По откритата процедура с решение № РМФ-63/ 19.02.2008 г. възложителят е обявил класирането на участниците и определил за изпълнител на обществената поръчка ДЗЗД "Сектрон ООД - Сот". За решението всички участници в процедурата били уведомени с писма от 19.02.2008 г. С писмо изх. № 1080 от 19.02.2008 г. на основание чл. 41 от ЗОП възложителя указал на жалбоподателя да предприеме необходимите действия за сключване на договор за обществена поръчка, който от своя страна потвърдил готовност за сключване на договор за изпълнение с писмо изх. № 725 от 4.03.2008 г. С решение № РМФ 80 от 04.03.2008 г. на заместник - ръководителя на програма "ФАР" към Министерство на финансите, Дирекция "ЦЗДФ" била прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка. На 29.02.2008 г. против решение № РМФ-63/ 19.02.2008 г. на възложителят били подадени жалби от участниците в процедурата Консорциум "Телетек - Данлекс" и от "Майнинг" ООД, по които било образувано производство пред КЗК по преписка№ КЗК-123/129/2008 г. Производството приключило с Решение № 383 от 15.05.2008 г., с което жалбите били оставени без уважение. Решението на КЗК е било обжалвано от Консорциум "Телетек - Данлекс" пред Върховния административен съд, но поради оттегляне на жалбата производството е било прекратено с определение № 10291 от 10.10.2008 г. Обжалваното решението на КЗК е неправилно. Настоящият съдебен състав приема за основателни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразни и необосновани изводите на КЗК по отношение оспореното решение № РМФ 80 от 04.03.2008 г. на заместник - ръководителя на програма "ФАР" към Министерство на финансите, Дирекция "ЦЗДФ"за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Съгласно чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят прекратява възлагането на обществена поръчка с мотивирано решение, когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна на обстоятелствата, включително при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Разпоредбата изисква кумулативно осъществени четири елемента от хипотезата, при наличие на които възложителят може да прекрати процедурата, а именно:1. да е отпаднала възможността от провеждане на процедурата; 2. да е настъпила промяната в обстоятелствата (различни от тези при отриването), която да е съществена; 3. невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката и 4. възложителят да не е имал възможност да предвиди настъпването на невъзможността. Решението за прекратяване задължително се издава в писмена форма и трябва да съдържа мотиви, както и да е съобразено с изискванията на чл. 59, ал. 2 от АПК като индивидуален административен акт. Прекратяването е допустимо при наличие на висяща процедура. В съответствие с чл. 38 от ЗОП процедурата за обществена поръчка завършва със сключване на договор за изпълнение с определения за изпълнител или рамково споразумение, както и с решение за прекратяване. Решение за прекратяване обаче може да се постанови при наличие на хипотезите на чл. 39, ал. 1 от ЗОП. В случая с Решение № РМФ-63/19.02.2008 г. издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП възложителят е обявил класирането на участниците и определил за изпълнител на обществената поръчка ДЗЗД "Сектрон ООД - Сот", с който акт приключва административната процедура по обществената поръчка. В съответствие с чл. 91, ал. 1 от АПК възложителят е могъл да преразгледа въпроса по обявяване на класирането и определяне на изпълнител, като оттегли, измени или отмени оспорения акт, като при нова висящност на процедурата да я прекрати. Решението по чл. 73, ал. 1 от АПК е било оспорено и спора е отнесен за решаване пред КЗК и след като възложителят не е преразгледал въпроса по оспорването с Решение № РМФ 80 е прекратил процедурата за обществената поръчка. След като е постановен краен административен акт по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, преди да бъде отменен възложителят не може да прекрати процедурата, освен в случаите на чл. 39, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Прекратяването на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, след постановен и неотменен акт по чл. 73, ал. 1 от ЗОП от възложителя обуславя незаконосъобразност на акта за прекратяване, която е следвало да бъде установена от КЗК при осъществения контрол за законосъобразност и на двете решения на възложителя. КЗК неправилно, в нарушение на материалния закон и необосновано е приела, че решение№ РМФ 80 от 04.03.2008 г. на възложителя за прекратяване на процедурата е мотивирано и са налице предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. КЗК е следвало да даде отговор дали възпроизвеждането на законовите предпоставки в решението на възложителя без да са посочени конкретни обстоятелства и факти, които са довели до отпадане на необходимостта за провеждане на процедурата, респ. посочване на причините, които са довели до невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката, са причините, които възложителят не е могъл да предвиди, т. е., че са настъпили последващи промени, които са извън поведението на възложителя. В мотивите на решението на възложителя не са изложени обстоятелства и причини, както и не са представени доказателства в производството по оспорването, които да обусловят извод за кумулативно наличие на елементите от хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, което препятства осъществяването на контрол за законосъобразност на постановения административен акт. В решението си КЗК е приела, че в решението на възложителя за прекратяване е посочена разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, но в допълнение е посочил причините налагащи прекратяване на процедурата - невъзможност за осигуряване на финансиране за изпълнение на поръчката, която възложителят не е могъл да предвиди. КЗК си е позволила да замести мотивите на възложителя с посочването, че срокът за договаряне на средствата по финансовото споразумение е до 29.02.2008 г., след която дата определените от Европейската комисия средства не могат да бъдат използвани. КЗК е приела, че настъпването на срока по споразумението има правопогасяващ ефект. В Решение № РМФ 80 от 04.03.2008 г. на възложителя за прекратяване на процедурата подобни обстоятелства и факти не са изложени. В решението са изложени мотиви:" Поради невъзможност за осигуряване на финансиране за изпълнението на обществената поръчка, в следствие на обстоятелства, които Възложителя не е могъл да предвиди". Посочените мотиви не обективират пълния състав от хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП и не са посочени обстоятелствата свързани с невъзможността за осигуряване на финансиране и обстоятелствата, които възложителят не е могъл да предвиди. Не е посочено отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата и че е настъпила съществена промяна в обстоятелствата, които са елементи от кумулативно необходимите предпоставки за прекратяване на процедурата на това основание. При непълен състав на хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП и при липса на посочени фактически основания за издаване на акта, възложителя е постановил незаконосъобразен акт, която незаконосъобразност КЗК е следвало да установи. От фактическите обстоятелства по преписката се установява, че единствената промяна в обстоятелствата след постановяване на решението по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, свързана с провеждането на обществената поръчка е настъпването на срока - 29.02.2008 г. като краен срок за сключване на договор за изпълнение на поръчката, който е бил известен на възложителя и не може да обуслови причина, която възложителят не е могъл да предвиди. Възложителят е следвало при този известен и очакван факт с оглед последиците и наличие на предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП да прекрати процедурата, преди провеждане на оценяване и класиране на участниците и постановяване на решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Въпреки това възложителят е продължил процедурата и е поканил участника за сключване на договор. По финансовото споразумение срокът - 29.02.2008 г. е краен за сключване на договор, но за усвояване на средствата е договорен срок 30.11.2008 г. След като сроковете по финансовото споразумение са били предоговаряни с адендум възложителят е следвало да предприеме своевременни действия за промяна на срока за сключване на договор, след като е било оспорено решението за определяне на изпълнител, но не е изтекъл срока за усвояване на средствата - 30.11.2008 г. Към момента на постановяване на решението за прекратяване на процедурата финансирането е било налично и осигурено предвид срока за усвояване на средствата - 30.11.2008 г., които средства са осигурени от външен източник на възложителя и от съфинансиране от бюджета на Република България. Не е била налице съществена промяна в обстоятелства по отношение възможността за осигуряване на финансиране, която възложителят да е обосновал с решението си за прекратяване на процедурата и да е доказал в производството пред КЗК. Не е обосновано от възложителя отпадането на необходимостта от провеждане на процедурата и не е доказано в производството пред КЗК. Изложените фактически обстоятелства в решението за прекратяване на процедурата и установените в производството пред КЗК, не обуславят извод за наличие на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП за прекратяване на процедурата за обществена поръчка, поради което КЗК е постановила незаконосъобразно и необосновано решение. Решението на КЗК е основано на общи изводи и тълкуване на обстоятелствата и мотивите по решението на възложителя за прекратяване на процедурата, без съответствие на конкретни фактически основания за издаване на акта с изискуемите кумулативни предпоставки по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. КЗК като не е констатирала допуснатото нарушение от възложителя по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП е постановила неправилно решение. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено и се постанови решение по същество, с което решение № РМФ 80 от 4.03.2008 г. на заместник - ръководителя на програма "ФАР" към Министерство на финансите, Дирекция "ЦЗДФ" за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на сигнално-охранителна техника, оборудване за видео наблюдение и оборудване за контрол на достъпа за ГД "Охрана" в Министерство на правосъдието", следва да бъде отменено като незаконосъобразно. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,